WEKO: Organisation, Zuständigkeiten und Verfahren
Organisation
Die Wettbewerbskommission (WEKO) ist eine unabhängige Bundesbehörde. Sie setzt sich zusammen aus elf bis fünfzehn Kommissionsmitgliedern, welche vom Bundesrat gewählt werden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt gehören zwölf Kommissionsmitglieder der WEKO an.
Wichtige Unterscheidung: Der Name «Wettbewerbskommission» führt erfahrungsgemäss zu Verwechslungen. Die Wettbewerbskommission ist hauptsächlich zuständig für die Durchsetzung des Kartellgesetzes (KG). Daneben sorgt sie auch für die Durchsetzung des Binnenmarktgesetzes (BGMB), welches nicht Gegenstand dieser Abhandlung ist. Dagegen ist sie nicht zuständig für die Durchsetzung des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG). Die Abgrenzung lässt sich vereinfacht so erklären: Während das KG die Quantität von Wettbewerb (Praxisbeispiel: Wann führt ein Zusammenschluss, eine Wettbewerbsabrede oder das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens dazu, dass nicht mehr genügend Wettbewerb auf einem Markt besteht?), regelt das UWG die Qualität von Wettbewerb (Praxisbeispiel: Welche Art von Werbung ist erlaubt?). Für das UWG sind die schweizerischen Gerichte sowie das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) zuständig. Das SECO stellt ein Beschwerdeformular zur Verfügung, um unlautere Geschäftspraktiken zu melden. Lesen Sie nachfolgend unter dem Thema «Zuständigkeiten» mehr.
Die WEKO ist eine teilzeitlich tätige Milizbehörde, die auf Antrag des vollberuflich tätigen Sekretariats der WEKO (Sekretariat) mit Verfügung entscheidet, ob unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen. Bejahendenfalls kann sie hohe Sanktionen aussprechen. In administrativen Belangen wird sie vom Sekretariat bei ihrer täglichen Arbeit unterstützt. Im Gegensatz zu der WEKO führt das Sekretariat vor allem kartellrechtliche Verfahren durch. Das Sekretariat ist somit die Untersuchungsbehörde, während die WEKO die Entscheidbehörde darstellt (Lesen Sie mehr dazu unter dem nachfolgenden Titel «Verfahren vor der WEKO).
Das Sekretariat der WEKO verfügt über vier auf Märkte spezialisierte Einheiten, sogenannte Dienste, welche die Verfahren in ihren jeweiligen Gebieten durchführen. Der fünfte Dienst Ressourcen (<R>) unterstützt die vier nachfolgend beschriebenen Dienste durch die Führung der Querschnittsbereiche Personal, Finanzen, Informatik, Registratur, Bibliothek und Dokumentationen.
- Der Dienst Dienstleistungen (‹D›) beschäftigt sich mit Wettbewerbsbeschränkungen in den Bereichen Banken und Versicherungen, Gesundheitsdienstleistungen, freie Berufe, Werbung sowie persönliche, gewerbliche und Reparaturdienstleistungen.
- Der Dienst Infrastruktur (‹I›) beschäftigt sich vornehmlich mit denjenigen Märkten, auf denen die für eine funktionierende Volkswirtschaft notwendige Infrastruktur bereitgestellt und die entsprechenden Dienstleistungen angeboten werden. Es sind dies Telekommunikation, Post, Luft- und Bahnverkehr und Energie (v.a. Elektrizitäts- und Gasmarkt).
- Der Dienst Produktemärkte (‹P›) befasst sich mit der handwerklichen und industriellen Produktion von Konsum- und Investitionsgütern sowie mit dem Handel mit diesen Gütern. Die Produktepalette erstreckt sich von Erzeugnissen der Land- und Forstwirtschaft, der Bauwirtschaft sowie Nahrungs- und Genussmittelindustrie bis hin zur Metall- und Maschinenindustrie und zur Chemie.
- Der Dienst Bau (<B>) beschäftigt sich mit Wettbewerbsbeschränkungen im Bau- und Beschaffungswesen sowie im Bereich Umwelt. Im Bausektor stehen die Bereiche Hochbau, Tiefbau, Strassenbau und Bauinstallationen im Vordergrund. Der Dienst Bau beschäftigt sich aber auch mit dem Ausbaugewerbe, wozu insbesondere Elektroinstallations-, Schreiner-, Maler- oder Sanitärarbeiten gehören.
Die Dienste werden bei Ihrer Arbeit von den Kompetenzzentren Binnenmarkt, Ermittlungen, Internationales, Kommunikation, Ökonomie und Recht unterstützt und ergänzt. Die nachfolgende Darstellung stellt die Organisation der Wettbewerbskommission und deren Sekretariat in vereinfachter Form graphisch dar.
Abbildung 1: Organisation der WEKO
Quelle: https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/die-weko/organigramm.html
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Zuständigkeiten
Die nachfolgenden Ausführungen erläutern die Frage, wann die Wettbewerbskommission und deren Sekretariat eingreifen (Lesen Sie mehr dazu im zweiten Aufsatz mit dem Titel «Die zulässigen und unzulässigen Verhaltensweisen nach KG»). Die Wettbewerbskommission und deren Sekretariat sind vor allem zuständig für die Durchsetzung des Kartellrechts. Diese Aufgabe lässt sich am anschaulichsten anhand der nachfolgenden Abbildung darstellen, welche die drei Säulen des Kartellrechts abbildet: Das Kartellverbot, die Missbrauchsaufsicht und die Zusammenschlusskontrolle (auch Fusionskontrolle genannt).
Die Wettbewerbsbehörden setzen auch das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM) durch.
Abbildung 2: Die drei Säulen des Kartellrechts
1. Säule: Das Kartellverbot (Art. 5 KG) bedeutet das Verbot von Abreden zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen. Eine Abrede zwischen Unternehmen gleicher Marktstufen ist eine sogenannt horizontale Abrede; treffen Unternehmen verschiedener Marktstufen eine Abrede spricht man von einer vertikalen Abrede. Praxisbeispiel einer vertikalen Abrede: Sie sind Lieferant eines Produktes und schreiben ihrem Abnehmer vor, ihr Produkt zu einem bestimmten Preis an die Endkunden zu verkaufen. Dies ist kartellrechtlich problematisch.
2. Säule: Die Missbrauchsaufsicht (Art. 7 KG) beinhaltet die Prüfung von Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen. Erreicht ein Unternehmen eine bestimmte Grösse auf einem Markt, können für dieses Unternehmen gewisse Handlungen kartellrechtlich unzulässig sein. Beispielsweise kann die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen kartellrechtlich bestraft werden.
Wichtige Neuerung: Seit anfangs 2022 unterstehen auch sogenannt relativ marktmächtige Unternehmen der Missbrauchsaufsicht gemäss Kartellgesetz. Ein Unternehmen ist relativ marktmächtig, wenn andere Unternehmen von ihm beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf alternative Quellen auszuweichen.
Praxisbeispiel: Ihr Unternehmen verkauft ein Maschinenteil für die Bedienung von Industrierobotern. Ein Abnehmer hat sämtliche Industrieroboter auf ihre Maschinenteile ausgerichtet. Sie entscheiden sich, die Lieferung der Maschinenteile an diesen Abnehmer per sofort einzustellen, obwohl sie eine Lieferung auf die nächsten zehn Jahre in Aussicht gestellt haben. Selbst wenn noch weitere Unternehmen Maschinenteile für Industrieroboter liefern, kann hier unter Umständen ein missbräuchliches Verhalten ihres Unternehmens vorliegen, wenn ihre Abnehmer nicht auf andere Lieferanten von Maschinenteilen ausweichen kann.
3. Säule: Vorhaben über Zusammenschlüsse (Art. 9 und 10 KG) von Unternehmen muss man der WEKO melden, sofern im Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen CHF erzielten und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Millionen erreichten. Wenn eines der beteiligten Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, muss die WEKO auch informiert werden, wenn die gesamten Umsätze nicht erreicht werden. In der Praxis erfolgt die Meldung des Zusammenschlussvorhabens an das Sekretariat. Dieses leitet nach erfolgter Meldung das Fusionskontrollverfahren ein (Lesen Sie nachfolgend unter dem Thema «das Fusionskontrollverfahren» mehr.).
Verfahren vor der WEKO
Die Verfahren vor der WEKO unterscheiden sich je nachdem, ob ein Kartellverbot, eine Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens (Missbrauchskontrolle) oder ein Zusammenschluss geprüft wird.
Verfahren bei Kartellverboten oder Missbrauchskontrollen
Für die Prüfung von Kartellverboten sowie die Missbrauchskontrolle eröffnet die WEKO bzw. deren Sekretariat entweder eine Marktbeobachtung, eine Vorabklärung oder eine Untersuchung.
Die Marktbeobachtung ist kein Verfahren. Sie dient dem Sekretariat dazu, Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen, um zu entscheiden, ob ausreichend Hinweise auf mögliche Abreden bzw. Missbräuche vorhanden sind, um eine Vorabklärung oder eine Untersuchung zu eröffnen. Das Sekretariat braucht für die Durchführung von Marktbeobachtungen keine Zustimmung der WEKO. Häufig informiert das Sekretariat die Unternehmen mit einem Schreiben über die Eröffnung einer Marktbeobachtung und befragt diese gleichzeitig zu der Angelegenheit, die es untersuchen will.
Praxistipp: Erfahrungsgemäss führt das Sekretariat laufend Marktbeobachtungen durch. Es führt auch Marktbeobachtungen durch, wenn es einen Markt nicht kennt und die Strukturen des Marktes verstehen will. Die Hürden für die Durchführung einer Marktbeobachtung sind tief. Bereits ein fundiertes Schreiben eines «Konkurrenten» kann reichen, damit das Sekretariat eine Marktbeobachtung eröffnet, um die Verhältnisse zu klären. Als Entscheidungsträger sollten sie daher zu diesem Zeitpunkt erst einmal die Ruhe bewahren. Im Rahmen einer Marktbeobachtung sind Sie als Unternehmen rein rechtlich zu keiner Kooperation verpflichtet, ihr Mitwirken ist freiwillig. Wir empfehlen aber zu kooperieren, da das Sekretariat am Ende der Marktbeobachtung darüber entscheidet, ob es weitere Schritte einleiten will (bspw. eine Untersuchung durchführt). Beantworten Sie die Fragen des Sekretariats sachlich und vollständig, um die Angelegenheit möglichst schnell zu erledigen. Vielfach empfiehlt es sich, sich bei der Beantwortung der Fragen von spezialisierten Anwälten beraten zu lassen. Während der Marktbeobachtung droht noch kein unmittelbarer Reputationsschaden, da die Behörden die Durchführung einer Marktbeobachtung nicht öffentlich bekanntgegeben. Werden keine weiteren Schritte eingeleitet, schliesst das Sekretariat die Marktbeobachtung ab und informiert die betroffenen Unternehmen mittels Schreiben darüber.
Die Vorabklärung ist ein informelles Verfahren und geht einen Schritt weiter als die Marktbeobachtung. In der Praxis wird eine Vorabklärung dann eröffnet, wenn dem Sekretariat mehr Hinweise für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung auf einem Markt vorliegen, als dies bei Marktbeobachtungen der Fall ist. In erster Linie dient die Vorabklärung dazu, abzuklären, ob genügend Anhaltspunkte für die Eröffnung einer Untersuchung bestehen. Von einer Vorabklärung betroffene Unternehmen müssen grundsätzlich bei der Aufklärung des Sachverhalts mitwirken und mit dem Sekretariat kooperieren.
Praxistipp: Das Sekretariat hat ein Merkblatt zum Ablauf einer Vorabklärung publiziert. Wir empfehlen einem Unternehmen, das in eine Vorabklärung verwickelt wird, dieses Merkblatt zu lesen. Erfahrungsgemäss eröffnet das Sekretariat eine Vorabklärung erst, wenn diesem ein gewisses Mass an Beweismittel vorliegen. Wir empfehlen daher den Beizug von spezialisierten Kartellrechtsanwälten, wenn Ihr Unternehmen Adressat einer Vorabklärung wird. Die Eröffnung einer Vorabklärung kann vom Sekretariat öffentlich publiziert werden (Medienmitteilung) und es hat dies in der Vergangenheit auch bereits getan. Ein Reputationsschaden droht aber noch nicht, da die Namen der in der Vorabklärung involvierten Unternehmen nicht publiziert werden dürfen. Wir empfehlen beim Sekretariat zu beantragen, auf eine Namensnennung zu verzichten.
Die Untersuchung kann das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eröffnen, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen. Am Ende einer Untersuchung kann eine Sanktion gegen ein Unternehmen verhängt werden. Es droht ein Reputationsschaden, da die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und auf der Webseite der Wettbewerbsbehörden bekannt gegeben wird. Im Rahmen einer Untersuchung ermittelt das Sekretariat, ob eine Kartellrechtsverletzung stattgefunden hat. Die Ergebnisse der Untersuchung fasst das Sekretariat in einem Antrag zusammen, den es der WEKO zum Entscheid vorlegt. Die WEKO entscheidet mit einer Verfügung darüber, ob eine Kartellrechtsverletzung stattgefunden hat, welche Massnahmen dem Unternehmen aufzuerlegen sind und, ob eine Sanktion zu verhängen ist.
Praxistipp: Das Sekretariat hat ein Merkblatt zum Ablauf einer Untersuchung publiziert. Wir empfehlen, einem Unternehmen, das in eine Untersuchung verwickelt wird, dieses Merkblatt zu lesen. Eine Untersuchung ist sehr einschneidend für das betreffende Unternehmen: Es kann Rechtmittelverfahren vor den eidgenössischen Gerichten nach sich ziehen, jahrelang dauern und mit sehr hohen Sanktionen enden. Wir empfehlen daher den Beizug von spezialisierten Kartellrechtsanwälten, wenn Ihr Unternehmen Adressat einer Untersuchung wird. Sollten Sie zum Ergebnis gelangen, dass Ihr Unternehmen unter Umständen einen Kartellrechtsverstoss begangen hat, empfehlen wir eine Bonusmeldung oder eine einvernehmliche Regelung in Betracht zu ziehen. Bei einer Bonusmeldung zeigt sich ein Unternehmen selbst an und kann damit von einem Erlass der Sanktion (Sanktion von CHF 0) profitieren (Lesen Sie mehr dazu im dritten Aufsatz mit dem Titel «Sanktionen und Kronzeugenregelung»).
Das Fusionskontrollverfahren
Für die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen ist ein spezielles Fusionskontrollverfahren vorgesehen. Das Verfahren läuft in zwei Stadien ab. Nach Eingang der Meldung eines Zusammenschlussvorhabens, leitet das Sekretariat die sogenannte vorläufige Prüfung ein (Phase I). Die vorläufige Prüfung hat innert eines Monats zu erfolgen. Während der Phase I des Kontrollverfahrens, prüft das Sekretariat, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Sie legt die Ergebnisse der WEKO vor, die darüber entscheidet. Gelangt die WEKO zum Schluss, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass ein Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, leitet es eine vertiefte Prüfung ein (Phase II). Am Ende der Phase II Prüfung entscheidet die WEKO darüber, ob das Zusammenschlussvorhaben zulässig ist. Sie kann vorsehen, dass das gemeldete Zusammenschlussvorhaben nur mit Auflagen und Bedingungen vollzogen werden kann (bspw. sofern gewisse Sparten vorab verkauft werden). Die Phase II Prüfung wird innert vier Monaten durchgeführt, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
Der Rechtsmittelweg
Als Entscheidungsträger sehen Sie sich mit der Frage konfrontiert, gegen welche Handlungen des Sekretariats bzw. der WEKO sie ein Rechtsmittel einlegen können. Entscheidet das Sekretariat bzw. die WEKO eine Marktbeobachtung durchzuführen, eine Vorabklärung oder eine Untersuchung gegen Ihr Unternehmen zu eröffnen, können Sie dagegen kein Rechtsmittel einlegen. Der Entscheid der Wettbewerbsbehörden, ob und wann sie ein Verfahren oder eine Marktbeobachtung einleiten, ist gemäss Rechtsprechung keine anfechtbare Verfügung. Im Gegensatz dazu schliesst die WEKO Verfahren mit einer Verfügung ab. Sofern Sie von dieser Verfügung beschwert sind, können Sie innert 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde einreichen. Das bedeutet konkret, dass wenn die WEKO bspw. eine Sanktion in der Höhe von CHF 1 Mio. gegen Ihr Unternehmen verhängt, können Sie diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts können Sie an das Bundesgericht weiterziehen.
Während der Dauer eines Verfahrens, stehen Ihnen verschiedene Instrumente und Mittel zur Verfügung, um das Verfahren zu Ihren Gunsten zu wenden zu versuchen. Nachfolgend finden Sie eine Auflistung der Rechte und Pflichten währen der verschiedenen Verfahrensstadien als hilfreiches Arbeitsinstrument.
