Asset Deal vs. Share Deal: Der ideale Ablauf der Übernahme
Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., Rechtsanwalt
Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er ist als Rechtsanwalt tätig und berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschaftsrechtlichen Belangen.
Dr. iur. Reto Sutter, LL.M., Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte
Dr. iur. Reto Sutter, LL.M., Rechtsanwalt und dipl. Steuerexperte sowie Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschafts- und steuerrechtlichen Angelegenheiten.
Einzelunternehmen und Kollektivgesellschaft
Wenn Kollektivgesellschaften oder Einzelfirmen übertragen werden sollen, geschieht dies in der Regel durch einen Betriebskauf (sog. «Asset Deal»), dabei verkaufen sie ihre Aktiven an einen Dritten.
Alternativ kommt es vor, dass in einem ersten Schritt die Aktiven in eine AG oder GmbH eingebracht werden und danach die Anteile an der Gesellschaft an einen Dritten veräussert werden. Für die Einbringung der Aktiven kommt die Singularsukzession oder die Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz in Betracht. Als dritte Möglichkeit gibt es die Umwandlung nach dem Fusionsgesetz. Je nach Art der Einbringung bestehen andere Voraussetzungen und Abläufe.
Aktiengesellschaft und GmbH
Handelt es sich bei dem zu veräussernden Unternehmen um eine Kapitalgesellschaft (d.h. AG oder GmbH), stehen zwei Arten des Unternehmensverkaufs im Vordergrund, nämlich der Asset Deal und der Kauf der Aktien bzw. der GmbH-Anteile (sog. «Share Deal»).
Im Einzelnen hängt die Wahl der Transaktionsart (Asset oder Share Deal) von der steuerlichen und unternehmerischen Ausgangslage und gegebenenfalls von der Zielstruktur ab.
Asset Deal vs. Share Deal
Beim Asset Deal kauft der Erwerber die einzelnen Bestandteile eines Unternehmens (also nicht die Gesellschaft). Es werden also direkt die zum Unternehmen gehörenden Aktiven und gegebenenfalls Passiven sowie wichtige Verträge übertragen. Der Umfang, also die Frage, welche Aktiven, Passiven und Verträge übertragen werden sollen, wird einzeln zwischen Käufer und Verkäufer bestimmt. Beim Asset Deal besonders zu beachten sind die Arbeitsverhältnisse des übertragenen Unternehmens oder Betriebs. Gemäss zwingenden arbeitsrechtlichen Vorschriften gehen die am Betrieb «hängenden» Arbeitsverhältnisse bei dessen Übergang auf den Erwerber über, sofern die Arbeitnehmer nicht den Übergang des Arbeitsverhältnisses ablehnen – eine oft unbekannte Regel, die im Nachgang für böse Überraschungen sorgen kann.
Je nach Art des zu übertragenden Aktivums, Passivums oder Vertrags sind für die Wirksamkeit der Übertragung bestimmte gesetzliche Formen vorgeschrieben. Zudem müssen z.B. gerade die Verträge je einzeln übertragen werden. Das stellt beim Vollzug des Unternehmensverkaufs in der Regel hohe Ansprüche an die Parteien. Etwas einfacher in dieser Hinsicht ist die Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz.
Beim Share Deal erwirbt der Käufer die juristische Person, die das eigentliche Unternehmen hält. Hier braucht es die einzelne Übertragung von Aktiven, Passiven und Verträgen nicht. Der Vollzug des Kaufs ist deswegen im Allgemeinen einfacher als bei einem Asset Deal. Allerdings besteht der Nachteil, dass alle Verbindlichkeiten eines Unternehmens mit der verkauften Gesellschaft wirtschaftlich auf den Käufer übergehen; auch solche, die nicht bekannt waren. Trotzdem ist der Share Deal in der Praxis aus steuerlichen und administrativen Überlegungen sehr häufig anzutreffen.
Kaufgegenstand beim Share Deal sind die Aktien einer AG (Namen- oder Inhaberaktien) oder im Fall der GmbH deren Stammanteile.
Für die Übertragung von Inhaberaktien ist zunächst ein Kaufvertrag notwendig. In einem zweiten Schritt müssen die Inhaberaktien übergeben, d.h. dem Käufer der Besitz am Aktientitel verschafft werden. Erst mit Übertragung der Aktien wechselt die Kontrolle über das Unternehmen. Falls die Aktien bzw. deren Zertifikate nicht physisch ausgestellt worden sind, erfolgt die Übertragung mittels Zessionserklärung.
Bei Namenaktien sind die Aktientitel zusätzlich zur Übergabe zu indossieren, und, damit der Übergang auch gegenüber der Gesellschaft wirksam wird, muss der Erwerber im Aktienbuch eingetragen werden. Die Übertragung der Namenaktien ist also erst vollendet, wenn der neue Aktionär im Aktienbuch eingetragen ist. Beachtlich ist, dass Namenaktien vinkuliert sein können. Dann können sie nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden, weshalb dessen Zustimmung mittels Beschluss als Bedingung im Kaufvertrag aufzunehmen ist.
Im Fall einer GmbH sind die Stammanteile mittels Abtretungserklärung zu übertragen. Die Statuten einer GmbH können zudem vorsehen, dass es für die Übertragung von Stammanteilen eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf. Die Geschäftsführer haben nach Vorliegen der entsprechenden Dokumente den Geschäftsführer im Stammanteilbuch und im Handelsregister einzutragen.
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Meldepflichten (GAFI oder der gläserne Aktionär)
Per 1. Juli 2015 traten neue Meldepflichten für Aktionäre in Kraft, welche namentlich auch beim Share Deal zu beachten sind.
Um die missbräuchliche Verwendung von Inhaberaktien zu verhindern, muss jeder, der Inhaberaktien erwirbt, der Gesellschaft den Erwerb innerhalb eines Monats nach dessen Vollzug melden. Schwellenwerte gibt es nicht, sodass bereits der Erwerb einer einzigen Inhaberaktie die Meldepflicht auslöst. Der AG muss Vor- und Nachname bzw. Firma sowie Wohn- bzw. Sitzadresse bekannt gegeben werden. Ausnahmen von der Meldepflicht gibt es nur, sofern die Aktien der Gesellschaft an einer Börse gehandelt werden oder wenn die Aktien in der Form von Bucheffekten ausgestaltet sind.
Zudem sieht das Gesetz vor, dass, wer allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien an nicht börsenkotierten Gesellschaften oder GmbH Anteile erwirbt und dadurch den Grenzwert von 25% des Kapitals oder der Stimmen erreicht bzw. überschreitet, der Gesellschaft innert Monatsfrist den Vor- und den Nachnamen sowie die Adresse derjenigen natürlichen Person melden muss, für die er letztendlich handelt (wirtschaftlich berechtigte Person, beneficial owner).
Entsprechend muss jede Gesellschaft ein Verzeichnis führen, in welchem die entsprechenden Meldungen ersichtlich sind.
Ablauf der Übernahme
Der Ablauf einer Firmenübernahme unterscheidet sich bei einem Share Deal und einem Asset Deal nur unwesentlich und kann in die gleichen Phasen unterteilt werden.
1. Vorphase
Letter of Intent/NDA
In der Regel wird zu Beginn eine Absichtserklärung (Letter of Intent) unterzeichnet, worin die Parteien die wesentlichen Eckpunkte für die Übernahme festhalten. Rechtlich gesehen ist die Absichtserklärung nicht bindend. Käufer und Verkäufer können den Kauf in der Regel – Redlichkeit vorausgesetzt – ohne Weiteres abbrechen. Weiter ist es ratsam, dass die Parteien eine Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnen (Non-Disclosure Agreement, NDA). Dies ist notwendig, da oft sensitive Daten ausgetauscht werden. Das NDA wird regelmässig mit einem Abwerbeverbot für Mitarbeiter, Kunden und Lieferanten verbunden. In der Praxis werden diese Pflichten mit einer Konventionalstrafe abgesichert.
Prüfung (Due Diligence)
Im Rahmen der genannten Due Diligence wird der Kaufgegenstand geprüft. Sie ist standardmässig fester Bestandteil des Unternehmenskaufs. Dabei beschafft sich der Käufer (mithilfe des Verkäufers) Informationen, die für den Kaufentscheid und den Kaufpreis notwendig sind.
2. Vertragsverhandlung
Vertragsgegenstand
Beim Asset Deal steht die präzise Umschreibung des Kaufgegenstands im Vordergrund. Bei Share Deals wird diesbezüglich hingegen lediglich festgehalten, dass eine gewisse Anzahl an Aktien bzw. Stammanteilen verkauft und übertragen werden soll.
Kaufpreis und Bewertung
Der Kaufpreis ist der andere sehr wichtige Punkt beim Unternehmenskaufvertrag. Er leitet sich in der Regel anhand einer wirtschaftlichen Bewertung ab. Aus rechtlicher Sicht muss der Kaufpreis bestimmt oder bestimmbar sein. In der Praxis gibt es verschiedene Methoden, den Kaufpreis rechtlich bestimmt oder bestimmbar zu gestalten;
er kann fix oder variabel sein, wobei die entsprechende Formel dann Gegenstand des Kaufvertrags sein muss. Teilweise wird vorgesehen, dass der Kaufpreis mittels einer Formel aufgrund der Bilanz per Vollzugsdatum definitiv zu bestimmen ist. Weitverbreitet sind auch genannte «Earn-out»-Klauseln. Hier wird zumindest ein Teil der Kaufpreise erst in der Zukunft fällig, wobei die exakte Höhe vom zukünftigen Erfolg des Unternehmens abhängig ist. Earnout- Klauseln können sich aus steuerlicher Sicht unter bestimmten Bedingungen als problematisch erweisen.
Einzelne wichtige Vertragsklauseln
Unternehmenskaufverträge, unabhängig ob Share oder Asset Deal, umfassen sodann in der Regel die folgenden Punkte:
- Vollzugsbedingungen: Diese beschreiben die Bedingungen, welche erfüllt sein müssen, damit ein Kaufvertrag vollzogen wird. Zu denken ist hierbei etwa an allenfalls notwendige Zustimmungen oder an behördliche Bewilligungen.
- Zusicherungen und Gewährleistungen: Solche Klauseln bestimmen den Kaufgegenstand näher und sichern gewisse Eigenschaften zu. Fehlen die Eigenschaften, kann der Käufer, je nach Ausgestaltung, den Kaufpreis reduzieren oder den Kaufvertrag aufheben; auch Schadenersatz ist denkbar. Hier empfiehlt es sich, die Fristen für die Mängelrüge und die Verjährung genau zu regeln. Es versteht sich von selbst, dass der Verkäufer nicht für Mängel haftet, die der Käufer kannte oder hätte kennen sollen. Da der Begriff «hätte kennen sollen» allerdings sehr unbestimmt ist, empfiehlt es sich, vertraglich von dieser Regel abzuweichen. Die Zusicherungen sind insbesondere bei Share Deals von Bedeutung, da gemäss den Gerichten ohne explizite Zusicherungen der Verkäufer nur für die Mangelhaftigkeit der eigentlichen Aktien bzw. der GmbH-Stammanteile und nicht für das Unternehmen haftet (die in dieser Eigenschaft faktisch nie mangelhaft sind).
- Verhalten zwischen Unterzeichnung und Vollzug: Falls die Vertragsunterzeichnung nicht mit dem Vollzug zusammenfällt, ist das Verhalten des Verkäufers für diesen Zeitraum zu regeln, weil er in dieser Periode immer noch die Kontrolle über das Unternehmen hat.
- Unter Umständen drängt sich ein Konkurrenzverbot für den Verkäufer auf.
- Anwendbares Recht, Gerichtstand und Vertraulichkeit sind weitere Regelungspunkte, an die zu denken sich lohnt.
Fazit
Um die richtige Entscheidung über die Art des Unternehmensverkaufs zu treffen, muss der Kaufinteressent das Zielunternehmen im Rahmen der Due Diligence genau studieren. Nur nach einer sorgfältigen Prüfung der steuerlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen kann eine optimale Lösung für die Struktur des Unternehmenskaufs gefunden werden. Die Vertragsgestaltung, wenngleich mühsam, sollte im Sinne einer Risikominimierung sorgfältig und professionell geschehen.
