Asset Deal: Alles zum Unternehmenskauf
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Unternehmenskauf
Die Literatur billigte die Subsumtion des Unternehmenskaufvertrages unter das Kaufrecht überwiegend. Nachdem das Bundesgericht jahrzehntelang den Asset Deal als Kaufvertrag qualifiziert hatte, stellte es 1982 in einem unveröffentlichten Urteil die Subsumtion unter Kaufvertragsrecht in Frage. Das Bundesgericht nahm einen Vertrag sui generis an, um dieses Urteil später zu bestätigen.
Seither werden auf den Unternehmenskauf jeweils diejenigen Regeln angewendet, die am besten seiner Natur nach entsprechen. Die deutsche Rechtsprechung hingegen wendete mit Unterstützung der herrschenden Lehre auf den Asset Deal bisher die Vorschriften des Kaufvertrages analog an. Anders als ihre schweizerischen Kollegen sahen die deutschen Richter das Unternehmen selbst als Kaufgegenstand an und nahmen eine schuldrechtliche Gesamtbetrachtung vor.
Insbesondere zu Leistungsstörungen
Nach der weit überwiegenden Literaturansicht in der Schweiz sind auf den Asset Deal bei Mängeln am sachlichen Substrat des Unternehmens die Vorschriften über die Sachgewährleistung anzuwenden. Zu beachten ist allerdings, dass einschlägige Urteile des Bundesgerichts zum Asset Deal selten sind: So wurde am Bundesgericht entschieden, dass die Unbewohnbarkeit der Zimmer der verkauften Herberge einen Sachmangel derselben darstelle.
Gleiches gelte bei Wasserschäden im gekauften Saunaunternehmen wegen mangelnder Abdichtung des Saunabereiches. In Betracht kam nach der Rechtsprechung auch die Annahme eines Sachmangels wegen einer Asbestverseuchung in den Decken des verkauften Nachtclubs. Zwar spricht auch die Schweizer Rechtsprechung teilweise vom Verkauf eines Betriebes, jedoch scheint sie nicht das Unternehmen selbst als Kaufgegenstand aufzufassen, sodass einiges dafür spricht, dass das Bundesgericht den Unternehmenskauf in seine einzelnen Bestandteile zerlegt und jeweils den einzelnen Gegenstand gesondert betrachtet.
Voraussetzung für Sachmängeltatbestände nach Art. 197 Abs. 1 OR ist insbesondere das Vorliegen eines Sachmangels. Dabei kennt das Obligationenrecht zwei Alternativen, nämlich das Fehlen zugesicherter Eigenschaften (erste Alternative von Art. 197 Abs. 1 OR) sowie ein Fehler nach der zweiten Alternative von Art. 197 Abs. 1 OR. Zugesichert ist eine Eigenschaft dann, wenn der Verkäufer ernsthaft behauptet, der Kaufgegenstand habe bestimmt umschriebene, objektiv feststellbare Eigenschaften. Hingegen liegt ein Fehler nach Art. 197 Abs. 1 Alt. 2 OR dann vor, wenn der Kaufgegenstand einen körperlichen oder rechtlichen Mangel hat, der dessen Wert oder dessen Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder erheblich mindert. Unter einem Fehler ist die Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit zu verstehen. Bei einem Unternehmen ist allerdings die Sollbeschaffenheit oft nur schwer zu bestimmen. Es existieren für Unternehmen nämlich keine allgemeingültigen Qualitätsstandards. Vielmehr ist der Sollzustand des Unternehmens der Zustand, den der Käufer als vernünftiger Geschäftspartner erwarten durfte, wofür alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind.
Praxis-Beispiele
Sind etwa die Zimmer des verkauften Hotelbetriebes unbewohnbar, so liegt ein Fehler vor. Beim Kauf eines Taxiunternehmens ist auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Fehler dann anzunehmen, wenn ein Grossteil der Taxen nicht verkehrstauglich ist, oder ein Fehler liegt auch vor, wenn das Betriebsgrundstück mit Heizöl verseucht ist.
Sofern beim Asset Deal das Unternehmen insgesamt als Kaufgegenstand angesehen wird, kann beim Fehlen von Zusicherungen nicht jeder Defekt an einem einzelnen Aktivum Sachgewährleistungsansprüche auslösen, sodass Kriterien zu formulieren sind, in welchen Fällen eine Beeinträchtigung auf der Unternehmensebene vorliegt bzw. welche Schwere diese aufweisen muss.
Insbesondere zur Eigenschaftszusicherung
Die Eigenschaftszusicherung ist überdies von der Garantie abzugrenzen: Bezieht sich das Versprechen aus dem Asset Deal auf Umstände, die keine Eigenschaften der Kaufsache und damit nicht zusicherungsfähig sind, so liegt eine selbständige Garantie vor, auf welche die kaufvertraglichen Rüge- und Verjährungsvorschriften keine Anwendung finden. Wird hingegen die Mangelfreiheit am sachlichen Substrat des Unternehmens für einen bestimmten, über den Gefahrübergang hinausgehenden Zeitraum zugesichert, so liegt eine unselbstständige Garantie vor, die nach der Rechtsprechung den Vorschriften des Kaufrechts untersteht.
Vorliegen von unkörperlichen Mängeln
Am sachlichen Substrat des Unternehmens können beim Asset Deal nicht nur Mängel körperlicher Art, wie zum Beispiel defekte Maschinen, Altlasten auf dem Betriebsgrundstück etc., sondern auch solche unkörperlicher Art auftreten, wie namentlich der Verstoss gegen Vorschriften des öffentlichen Rechts und schlechter Ruf. Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre sind nach Art. 197 Abs. 1 Alt. 1 OR auch wirtschaftliche Eigenschaften der Kaufsache zusicherungsfähig, weil auch diese nach der Verkehrsauffassung und den dem Verkäufer erkennbaren individuellen Interessen des Käufers den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Kaufgegenstandes beeinflussen.
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Praxis-Beispiele
Bei der Veräusserung eines Hotels war der hygienische Zustand einiger Räumlichkeiten derart schlecht, dass die zuständige Behörde deren Benutzung verbot, worauf das Bundesgericht einen Sachmangel nach Art. 197 Abs. 1 OR annahm.
Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft nach Art. 197 Abs. 1 Alt. 1 OR war anzunehmen, wenn der Käufer versicherte, dass das verkaufte Grundstück mit einer gültigen Baubewilligung versehen sei und deswegen unverzüglich mit den Bauarbeiten begonnen werden könne, was sich später als unzutreffend herausstellte.
Eine zugesicherte Eigenschaft fehlte des Weiteren, wenn der Verkäufer die Frage verneinte, ob für den Bau auf dem gekauften Grundstück ausser den üblichen Gebühren nichts anfiele, der Käufer aber später einen Erschliessungsbeitrag für eine Strasse auf dem Grundstück in der Höhe von mehreren CHF 10'000.– bezahlen musste.
Befinden sich ferner auf dem Betriebsgrundstück Altlasten, so ist wegen Verstosses gegen Umweltschutzrecht ein rechtlicher Sachmangel des Unternehmens gegeben. Dies gilt sogar unabhängig davon, ob die Behörden gegen den Käufer tatsächlich eine Beseitigungsverfügung erlassen hat oder nicht.
Schliesslich sehen sowohl die schweizerische Literatur und die weit herrschende Lehre zum neuen deutschen Schuldrecht im schlechten Ruf des verkauften Unternehmens, welcher der vertraglichen Vereinbarung widerspricht, einen Sachmangel.
Insbesondere zur Schlechtleistung
Betrachtet man das Unternehmen als Gesamtgegenstand, fällt es schwer, eine nur teilweise Erfüllung des Asset Deal und keine Schlechterfüllung des Asset Deal anzunehmen: Entweder wurde das Unternehmen (bzw. die Leitungsmacht an ihm) übertragen oder eben nicht. Durch die Übertragung der Leitungsmacht am Unternehmen ist der Primäranspruch des Käufers untergegangen. In Deutschland wollten vor der Schuldrechtsreform einige Befürworter der schuldrechtlichen Gesamtbetrachtung des Unternehmens das teilweise Fortbestehen des Primäranspruchs und damit einen Anspruch auf Lieferung der fehlenden Gegenstände annehmen, wenn der Qualitätsmangel darauf zurückzuführen war, dass der versprochene Bestand bei Vertragsschluss zwar im versprochenen Umfang vorhanden, später aber nicht der gesamte Bestand geliefert wurde. Die schweizerische Tradition geht dagegen davon aus, dass bei eigentlichen Qualitätsmängeln eine schlichte teilweise Nichterfüllung gegeben sei: Die Art. 197 ff. OR seien auf diesen Fall nicht anwendbar, sodass der Käufer weiterhin Lieferung verlangen kann, die Verkäuferin in Verzug setzen und bei Nichterfüllung innerhalb der gesetzten Nachfrist die Rechte nach Art. 107 Abs. 2 OR geltend machen kann.
Rechte Dritter
Während in Deutschland die rechtliche Einordnung von Rechten Dritter an einzelnen Gegenständen des Unternehmensvermögens als Sach- oder Rechtsmangel sehr umstritten war und ist und es in der Rechtsprechung an klaren Linien mangelte, wird in der Schweiz nahezu einhellig das ausschliessliche Eingreifen der Vorschriften über die Eviktionshaftung bejaht. Eine Vermittlung der Ansicht in Deutschland, die von Teilen der schweizerischen Literatur übernommen wurde, nahm und nimmt hinsichtlich des betroffenen Gegenstandes eine Rechtsmängelhaftung, bezogen auf das Gesamtunternehmen eine Sachmängelhaftung an.
Falsche und verschwiegene Unternehmenskennzahlen
Falsche und/oder verschwiegene Unternehmenskennzahlen stellen die zentrale Fallgruppe der Leistungsstörungen bei einem Unternehmenskauf dar. Anders als beim Sachkauf ist der Käufer beim Unternehmenskauf auf Grund der Komplexität des Vertragsobjektes aus Asset Deal und wegen der Bedeutung des Unternehmensertrags für die Höhe des Kaufpreises in wesentlich höherem Masse auf Angaben des Verkäufers über den Kaufgegenstand angewiesen, weshalb der Verkäufer dieses Informationsbedürfnis in der Regel dadurch befriedigt, dass er dem potenziellen Käufer Ertrags-, Umsatz- und Bilanzzahlen des Unternehmens vorlegt.
Anders als in Deutschland ist in der Schweiz die Rechtslage klar: Die Nennung falscher Unternehmenskennzahlen kann nach einhelliger Ansicht von Literatur und Rechtsprechung einen Sachmangel des Unternehmens begründen.
Nicht gefordert wird dabei, dass das vorgelegte Zahlenmaterial einen mehrjährigen Zeitraum umfasst. Weil das Bundesgericht und Teile der Literatur eine Berufung auf die Vorschriften über die Willensmängel alternativ auch bei Vorliegen eines Sachmangels zulassen, ist auch im Rahmen der Fallgruppe der falschen Unternehmenskennzahlen eine Anfechtung wegen Grundlagenirrtums nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR denkbar. Knackpunkt ist dabei die Frage, ob der Käufer nach Treu und Glauben die unzutreffenden Bilanzangaben als Grundlage des Asset Deal betrachten durfte.
Praxis-Beispiele
Nach Ansicht des Bundesgerichts ist dies beispielsweise dann der Fall, wenn in der Bilanz einzelne Aktiven krass überbewertet wurden.
Ferner liessen die Lausanner Richter um 4% zu hohe Umsatzangaben für die Anfechtung wegen Grundlagenirrtums genügen.
Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung für die Frage, ob das vorgelegte Zahlenmaterial Grundlage des Asset Deal geworden ist, gleiche Massstäbe anlegt, wie bei der Prüfung, ob der Käufer eine Äusserung des Verkäufers als Eigenschaftszusicherung nach Art. 197 Abs. 1 Alt. 1 OR auffassen durfte.
Überschiessende Unternehmensverbindlichkeiten
Eine Untergruppe der falschen oder verschwiegenen Unternehmenskennzahlen stellen überschiessende Unternehmensverbindlichkeiten dar. Sind die tatsächlichen Verbindlichkeiten höher als erwartet, wird der Käufer versuchen, sich beim Verkäufer schadlos zu halten, wobei etwa zu denken ist an Ansprüche aus Produzentenhaftung, Steuernachforderungen, Zahlungsverpflichtungen aus Warenlieferungen oder an offene Darlehensforderungen. In der Schweiz sind sich Rechtsprechung und Literatur einig, dass Falschangaben des Verkäufers über den Schuldenstand wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft die Haftung nach Art. 197 Abs. 1 Alt. 1 OR begründen können. Umstritten ist, ob auch bei Fehlen einer Zusicherungserklärung ein Sachmangel in Form eines Fehlers angenommen werden kann. Die wohl überwiegende Literaturansicht hält eine Haftung aus Art. 197 Abs. 1 OR wegen überschiessender Verbindlichkeiten auch dann für möglich, wenn es an einer Zusicherung des Verkäufers mangelt. Ein wirtschaftlicher Fehler kann darin erblickt werden, dass die nicht verbuchte Forderung eines Dritten so gross ist, dass der Betrieb nach deren Zahlung nicht mehr liquid ist. Als Rechtsfolge kommen Wandelung und Minderung in Betracht. Folgt man der herrschenden Lehre in der Schweiz, die ein grosszügiges Eingreifen von Art. 205 Abs. 2 OR beim Unternehmenskauf bejaht, scheidet auch bei Vorliegen eines Sachmangels wegen unerwarteter Forderungen eine Wandelung grundsätzlich aus. Dies bedeutet zugleich, dass der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch aus Art. 208 Abs. 2 OR, der nach gefestigter Rechtsprechung im Fall der Minderung nicht eingreift, den Käufer in der Regel auch bei Vorliegen überschiessender Unternehmensverbindlichkeiten verwehrt ist.
Dennoch ist das Fehlen eines verschuldensunabhängigen Schadenersatzanspruches für den Käufer zumeist kein Nachteil: Wegen der Nichtexistenz eines objektiven Unternehmenswerts wird die Rechtsprechung im Rahmen der Minderungsberechnung zumeist mit der Vermutung operieren, dass der Minderwert des Kaufgegenstands mit den Kosten der Mängelbeseitigung gleichzusetzen ist. Das Bundesgericht entschied im Rahmen der Alternativität zwischen Kaufrecht und der Möglichkeit der Berufung auf den Grundlagenirrtum, dass das Nichtbestehen überschiessender Verbindlichkeiten dann nach Treu und Glauben Grundlage des Asset Deal geworden ist, wenn der Käufer den Verkäufer vor Vertragsschluss des Asset Deal wegen des Bestehens von Schulden zur Rede gestellt und dieser wahrheitswidrig geantwortet hat, er habe die entsprechende Zahlung der Schulden bei seiner Bank schon in Auftrag gegeben. Unproblematisch ist die Berufung auf Grundlagenirrtum, wenn der Verkäufer den Käufer absichtlich über das Bestehen von Unternehmensverbindlichkeiten getäuscht hat, Art. 28 OR. Gewährt schliesslich der Verkäufer in letzter Minute (quasi als Abschiedsgeschenk) allgemeine Lohnerhöhungen oder spannt er dem Spitzenpersonal ‹goldene Fallschirme› (neudeutsch: ‹golden parachutes›), so bejahen Teile des Schrifttums eine Haftung des Verkäufers aus culpa in contrahendo.
Käuferseitige Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis
Im Kontext eines Unternehmenskaufs bezeichnet der Begriff Due Diligence (wörtlich übersetzt ‹erforderliche Sorgfalt›) üblicherweise die vorbereitende, gründliche Prüfung des Zielobjektes durch den potenziellen Käufer, allenfalls unter zu Hilfenahme von eingeschalteten Dritten. Das Prinzip entstammt dem angloamerikanischen Rechtsraum und hat dort Bedeutung erlangt wegen des ‹caveat emptor ›-Prinzips, nach welchem dem Käufer keine Gewährleistungsansprüche zustehen, wenn er den Kaufgegenstand vor Vertragsschluss des Asset Deal nicht sorgfältig untersucht hat. In Kontinentaleuropa hilft die Due Diligence dem Käufer, die mit dem Unternehmenskauf verbundenen Risiken und Belastungen besser einschätzen zu können. Unterlässt der Käufer eine Due Diligence, führt er diese unsorgfältig durch oder hat er allenfalls auch durch eine Drittperson im Rahmen der sorgfältigen Prüfung Kenntnis von einem bestimmten Umstand erlangt, so stellt sich die Frage, ob der Käufer dennoch später erfolgreich auf Grund dieses Umstandes Rechtsbehelfe gegen den Verkäufer geltend machen kann.
In der Schweiz ist die Rechtslage differenzierter: Nach Art. 200 Abs. 1 OR haftet der Verkäufer nicht für Mängel, die dem Käufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt waren. Unter dem Begriff ‹Mängel› sind sowohl Fehler als auch das Fehlen zugesicherter Eigenschaften zu subsumieren. Art. 200 Abs. 1 OR greift bei Kenntnis des Käufers auch dann ein, wenn der Verkäufer seinerseits vom Vorliegen des Sachmangels wusste. Der Käufer kennt den Sachmangel allerdings nicht schon dann, wenn er einen entsprechenden dringenden Verdacht hegt oder lediglich vom Vorhandensein des Mangels weiss, erforderlich ist vielmehr volles, positives Wissen des Käufers, was beinhaltet, dass er den Mangel konkret in seiner vollen Tragweite erfasst hat. Hatte beim Vertragsschluss nicht der Käufer selbst, sondern ein Dritter den Mangel gekannt, so gilt es zu differenzieren:
- Handelt es sich bei dem Dritten um einen Stellvertreter des Käufers, so ist dessen Wissen dem Käufer zuzurechnen.
- Eine Wissenszurechnung scheidet dann aus, wenn es sich bei dem Dritten um einen Angestellten des Käufers handelt, der am Vertragsschluss des Asset Deal unbeteiligt war.
Zwar hat das Bundesgericht nur für den Fall der tatsächlich erfolgten Besichtigung der Kaufsache entschieden, dass die blosse Wahrnehmung von Symptomen des Mangels noch keine fahrlässige Unkenntnis des Käufers begründet, sondern die Fahrlässigkeitsschwelle erst dann überschritten sei, wenn dem Käufer der Mangel und dessen Auswirkungen hätten bewusst werden können. Hauck geht aber davon aus, dass es wertungsmässig keinen Unterschied machen kann, ob der Käufer von den zur Vorsicht mahnenden Umständen im Rahmen der Durchführung einer Due Diligence oder ohne Durchführung einer Unternehmensprüfung auf andere Weise erfährt. Blosse Indizien reichen jedenfalls zur Begründung einer vorvertraglichen Untersuchungsobliegenheit nicht aus.
Insbesondere zu Haftungsausschlussklauseln
Grundlage ist Art. 199 OR, wonach eine Aufhebung oder Beschränkung der Gewährleistungspflicht ungültig ist, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat. Dabei herrscht ein buntes Meinungsspektrum vor, in welchen Fällen von einem ‹arglistigen Verschweigen› ausgegangen werden kann. Als gesichert dürfte gelten, dass Arglist des Verkäufers grundsätzlich voraussetzt, dass er positive Kenntnis vom Sachmangel hatte, als erstes Element der Arglist. Bewusste Fahrlässigkeit reicht nicht aus. Nur ganz ausnahmsweise kann in entsprechender Anwendung von Art. 156 OR die Unkenntnis der Mangelkenntnis gleichgesetzt werden, nämlich dann, wenn sich der Käufer bewusst einer besseren Kenntnis verschliesst oder unter Verstoss gegen Treu und Glauben einfach wissentlich ‹ins Blaue hinein› annimmt, der Kaufgegenstand sei mängelfrei. Zweites Element der Arglist ist, dass der Verkäufer wusste bzw. annahm, der Käufer habe keine Kenntnis vom Vorliegen eines Mangels. Nach wohl allgemeiner Auffassung ist drittes Element des arglistigen Verschweigens, dass der Verkäufer eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des Sachmangels trifft, wobei bei genauer Betrachtung das Kriterium der Aufklärungspflicht aber mit dem zweiten Element der Arglist identisch scheint.
Verjährung
Nach nahezu einhelliger Ansicht verjähren Sachgewährleistungsansprüche in der Schweiz beim Unternehmenskauf innerhalb der 2-Jahresfrist von Art. 210 Abs. 1 OR. Dass bestimmte Mängel in der Regel nicht innerhalb von Jahren aufgedeckt werden können und die Anwendung von Art. 210 Abs. 1 OR deswegen unangemessen erscheint, wird von einigen Autoren unter dem Hinweis darauf, dass die Vertragsparteien des Asset Deal eine längere Verjährungsfrist vereinbaren können, hingenommen.
