Schenkungsvertrag: Das Wichtigste zur Schenkung in ihrer rechtlichen Form
Lic. iur. Regula Heinzelmann
Regula Heinzelmann studierte Jura an der Universität Zürich, wo sie 1981 mit dem Lizentiat abschloss. Seit 1984 arbeitet sie selbständig als Wirtschaftsjournalistin und Buchautorin in Zürich und Berlin.
Qualifikation einer Zuwendung als Schenkung
Damit eine Zuwendung als Schenkung einzustufen ist sind folgende Faktoren massgebend:
- Unentgeltliche Zuwendung
- Vereinbarung der Parteien
- dass eine Schenkung vorliegt (Schenkungsvertrag)
- Bereicherung des Beschenkten aus dem Vermögen einer anderen Person
- Vermögensverminderung der schenkenden Person
- und der Schenkungswille, d.h. der Schenkende will bewusst die begünstigte Person bereichern.
Verschenken kann man alles, was man auch verkaufen kann. Auch Geldspenden sind im Prinzip Schenkungen. Als Schenkung gilt es aber auch, wenn der Beschenkte seine Passiven vermindert, z.B. eine Schuld unentgeltlich nicht zurückfordert oder sein Darlehen an eine Drittperson dem Beschenkten auszahlen lässt.
Dabei muss ein Kausalzusammenhang bestehen zwischen der Vermehrung des Vermögens des Beschenkten und der Vermögensverminderung des Schenkenden. Zuwendungen durch Vererbung oder eine Ausschlagung der Erbschaft gelten nicht als Schenkung. Wer auf ein Recht verzichtet, bevor er es erworben hat, hat keine Schenkung gemacht (Art. 239 OR).
Diese Bestimmung gilt z.B. dann, wenn jemand ein Kaufrecht nicht ausübt oder eine günstige Offerte nicht annimmt. Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht wird nicht als Schenkung behandelt. Beispielsweise, wenn jemand Angehörige unterstützt ohne dass er offiziell dazu verpflichtet wäre; dann gilt auch ein mündliches Versprechen. So sind auch Trinkgelder und ähnliche freiwillige Zuwendungen keine Schenkungen. Als Schenkung zu betrachten ist eine Zuwendung, soweit sie die sittliche Verpflichtung übersteigt.
Schenkung und Handlungsfähigkeit
Eine Schenkung entgegennehmen und rechtsgültig erwerben kann auch ein Handlungsunfähiger, wenn er urteilsfähig ist. Der gesetzliche Vertreter kann aber die Annahme untersagen oder die Rückleistung anordnen (Art. 241 OR). Dazu kann es gute Gründe geben, wenn man beispielsweise Jugendlichen etwas schenkt, mit dem sie (noch) nicht umgehen können oder das ihnen schadet. Die Schenkung ist nicht erworben oder wird aufgehoben, wenn der gesetzliche Vertreter sie ablehnt. Gemäss Art. 240 Abs. 2 OR dürfen aus dem Vermögen eines Handlungsunfähigen nur übliche Gelegenheitsgeschenke ausgerichtet werden; die Verantwortlichkeit des gesetzlichen Vertreters bleibt vorbehalten.
Bedingungen und Auflagen bei Schenkungen
Mit einer Schenkung können Bedingungen oder Auflagen verbunden werden (Art. 245 OR). Diese gelten juristisch nicht als Gegenleistung, denn das wäre ein Widerspruch zur Unentgeltlichkeit der Schenkung. Das Zustandekommen vom Schenkungsvertrag hängt demzufolge nicht von Auflagen oder Bedingungen ab, bzw. von ihrer Erfüllung. Die Auflage oder Bedingung ist nur eine Beschränkung der Leistung des Schenkers.
Beispiele: Beispielsweise kann sich ein Schenker die Verwaltung des geschenkten Vermögens vorbehalten oder verlangen, dass der Beschenkte Spenden an soziale Organisationen vornimmt.
Der Schenker kann verlangen, dass die Bedingungen und Auflagen erfüllt werden. Er kann sogar den Beschenkten einklagen, wenn dieser die Bedingungen oder Auflagen gemäss Schenkungsvertrag nicht einhält (Art. 246 OR). Wenn es im öffentlichen Interesse liegt, dass der Schenker die Auflage bzw. den Schenkungsvertrag erfüllt, kann nach dem Tode des Schenkers die zuständige Behörde danach verlangen. Nach Art. 249 OR kann der Schenker die Schenkung widerrufen und zurückfordern, wenn die mit der Schenkung verbundenen Auflagen in ungerechtfertigter Weise nicht erfüllt werden. Der Schenker kann aber auch Schadenersatz fordern, wenn durch die Nichterfüllung der Bedingungen oder der Auflage Schaden entstanden ist. Der Beschenkte kann die Vollziehung einer Auflage verweigern, soweit der Wert der Schenkung die Kosten der Auflage nicht deckt und ihm der Ausfall nicht ersetzt wird. In einem solchen Fall ist allerdings zu empfehlen, die Schenkung nicht anzunehmen.
Schenkung und Erfüllung
Schenkung von Hand zu Hand
Eine Schenkung von Hand zu Hand erfolgt durch Übergabe der Sache vom Schenker an den Beschenkten. In diesem Fall ist die Schenkung formfrei gültig. Der Abschluss vom Schenkungsvertrag fällt mit seiner Erfüllung zusammen. Im Prinzip muss der Besitz an der Sache an den Beschenkten übertragen werden. Das kann aber auch in abstrakter Form geschehen, z.B. Eröffnung eines Bankkontos und Übergabe der Bankkarte an den Beschenkten. Hingegen gilt eine Banküberweisung nicht als Schenkung von Hand zu Hand. Die Schenkung ist nach Bundesgericht erst vollzogen, wenn die Bank die Anweisung durchführt und der Beschenkte das Geld bekommen hatte.
Schenkungsversprechen
Ein Schenkungsversprechen bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 243 OR). Bestand ein Schenkungsversprechen und wurde dieses vollzogen, so wird das Verhältnis als Schenkung von Hand zu Hand beurteilt (Art. 242 OR).
Grundeigentum und dingliche Rechte an Grundstücken
Bei Grundeigentum und dinglichen Rechten an Grundstücken kommt eine Schenkung erst mit der Eintragung in das Grundbuch zustande (Art. 242 OR). Diese Eintragung setzt ein gültiges Schenkungsversprechen voraus. Nach Art. 243 OR muss ein solches öffentlich beurkundet werden, wenn es Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen betrifft.
Schenkung ohne Übergabe?
Nach Art. 924 ZGB kann der Besitz einer Sache ohne Übergabe erworben werden, wenn ein Dritter oder der Veräusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt. Gegenüber Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann wirksam, wenn ihn der Veräusserer darüber informiert hat. Man kann also beispielsweise eine vermietete Sache verschenken, so dass der Beschenkte zwar Eigentümer ist, aber der Mieter weiterhin Besitzer. Den Mieter muss man aber über den Eigentümerwechsel informieren.
Verzug
Ein Schuldner, der mit der Zahlung einer geschenkten Summe im Verzuge ist, hat erst vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an Verzugszinse zu bezahlen. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist nach den Grundsätzen über Konventionalstrafe zu beurteilen (Art. 105 OR).
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Schenkungsvertrag und Erbrecht
Bei wertvollen Geschenken ist das Ehe- und Erbrecht der Pflichtteilserben zu beachten. Nach Art. 527 ZGB ist die Herabsetzungsklage bei Geschenken möglich, die man während der letzten fünf Jahre vor Ihrem Tod macht oder frei widerrufen kann. Unter frei widerrufbaren Geschenken versteht man solche, bei denen sich der Erblasser ein Widerrufsrecht ausbedungen hat. Massgebender Zeitpunkt ist der Vollzug der Schenkung: Eigentumsübergang, d.h. bei Grundstücken grundsätzlich der Grundbucheintrag und bei beweglichen Sachen grundsätzlich die Übergabe der Sache oder Besitzanweisung nach Art. 924 ZGB, siehe Text Besitzübergang. Für die üblichen Gelegenheitsgeschenke gilt Art. 527 ZGB im Prinzip nicht, es sei denn für wertvolle Sachen wie Schmuck oder grössere Geldüberweisungen. Da man nie weiss, wann man stirbt, sollten wertvolle Geschenke das Pflichtteilsrecht der anderen Erben idealerweise nicht verletzen. Weiter ist nach Art. 527 ZGB die Einreichung einer Herabsetzungsklage möglich, wenn eine Entäusserung von Vermögenswerten vorliegt, die der Erblasser offensichtlich zum Zwecke der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der Erblasser mit dem Bewusstsein handelt, dass seine Zuwendung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die verfügbare Quote überschreitet. Dabei genügt es, dass der Erblasser eine Pflichtteilsverletzung in Kauf nimmt. Massgebend für die Beurteilung einer solchen Umgehungsabsicht ist der Zeitpunkt der Verfügung unter Berücksichtigung des damaligen Vermögensstandes und des Wertes der Zuwendung aus dem Schenkungsvertrag. Zumindest eine Eventualabsicht kann bestehen, wenn der Erblasser in einem Zeitpunkt verfügt, in dem er bereits pflichtteilsberechtigte Nachkommen hat und deren Benachteiligung für möglich halten muss.
Zu beachten ist, dass im Januar 2023 das neue Erbrecht in Kraft tritt. Bei diesem werden die Pflichtteile geändert, vor allem die der Kinder reduziert Der Pflichtteil beträgt die Hälfte des gesetzlichen Erbanspruchs (Art. 471 ZGB).
Vermögensüberschreibung zu Lebzeiten
Ein Erblasser kann seinen Kindern den Anteil, der in der Familie verbleiben soll, schon zu Lebzeiten überlassen. Das kann auch steuerliche Vorteile haben. Allerdings können auch Vorbezüge problematisch werden, wenn man nicht genaue Regelungen trifft. Vor allem muss auch festgelegt werden, ob Schenkungen, die den Pflichtteil überschreiten, bei der späteren Erbteilung zu berücksichtigen sind, wenn ja wie.
Überlässt man den Kindern eine Liegenschaft muss man sich unbedingt das Wohnrecht, allenfalls die Nutzniessung einräumen lassen. Leider kommt es in der Praxis vor, dass die eigenen Kindern oder die Schwiegerkinder den Erblasser aus dem eigenen Haus werfen, wenn er dieses vorbehaltlos überschreibt. Das ist natürlich auch ein erbschleicherisches Verhalten.
Wenn man den Kindern flüssiges Vermögen oder Anlagen überlässt, kann es passieren, dass man dieses eines Tages selber benötigt, z.B. für den Aufenthalt im Altersheim. Deswegen kann es sinnvoll sein, Vermögen für die Kinder anzulegen, aber mit dem Vorbehalt, dass man es bei Bedarf auch selber verwenden kann. Hingegen kann man die Bestimmung treffen, dass Drittpersonen keinen Zugriff zu den betreffenden Anlagen bekommen. In diesem Fall sollte man das Vermögen unbedingt getrennt als Separatvermögen anlegen, damit es nicht später in die Gesamterbmasse fällt. Dann können andere Erben verhindern, z.B. ein späterer Ehepartner, verhindern, dass dieser Betrag sofort nach dem Tod ausbezahlt wird, sondern den Zugriff der Kinder bis zur definitiven Erbteilung verhindern. Das gilt auch dann, wenn die Kinder durch Erbverzicht den überlebenden Elternteil begünstigen und sofort nach dessen Tod das Vermögen des Vorverstorbenen erben sollen. Vereinigt der überlebende Ehepartner die beiden Vermögen gilt das nach seinem Tod als einheitliche Erbmasse und auch in diesem Fall können Dritterben die sofortige Auszahlung nach dem Tod verhindern.
Bei Vermögens- oder Liegenschaftsüberschreibungen, sowie bei Erbverträgen ist immer eine qualifizierte Beratung, auch im Hinblick auf Steuern und Anlagen zu empfehlen.
Haftung des Schenkers
Der Schenker ist dem Beschenkten für den Schaden, der diesem aus der Schenkung erwächst, nur im Falle der absichtlichen oder der grobfahrlässigen Schädigung verantwortlich (Art. 248 OR). Das gilt beispielsweise für den kriminellen Fall, wenn der "Schenker" ein Geschenk in böser Absicht so bearbeitet, dass der Gebrauch dem Empfänger schadet, z.B. vergiftete Nahrungsmittel. Abgesehen von der zivilrechtlichen Haftung nach Art. 248 OR hat der "Schenker" in diesem Fall im Übrigen einen Strafprozess zu erwarten, weil zumindest der Versuch einer Körperverletzung vorliegt.
Haften nach Art. 248 OR kann der Schenker auch, wenn er zwar ohne kriminelle Absicht aber grobfahrlässig Dinge verschenkt, die man nur mit Gefahr gebrauchen kann ohne den Empfänger darüber zu informieren, z.B. ein Auto bei dem die Bremsen nicht funktionieren. Hingegen hat der Schenker dem Empfänger für die geschenkte Sache oder die abgetretene Forderung nur die Gewähr zu leisten, die er ihm im Schenkungsvertrag versprochen hat.
Widerruf und Rückforderung einer Schenkung
Rücknahme vor der Annahme
Wer in Schenkungsabsicht einem andern etwas zuwendet, kann, auch wenn er es tatsächlich aus seinem Vermögen ausgesondert hat, die Schenkung bis zur Annahme seitens des Beschenkten jederzeit zurücknehmen (Art. 244 OR).
Vorversterben des Beschenkten
Der Schenker kann vorbehalten, dass die geschenkte Sache an ihn zurückgegeben wird, für den Fall, dass der Beschenkte vor ihm sterben sollte (Art. 247 OR). Dieses Rückfallsrecht kann bei Schenkung von Grundstücken oder dinglichen Rechten an solchen im Grundbuche vorgemerkt werden. Das ist die Voraussetzung dafür, dass die Rückgabe des Geschenkes nicht nur gegenüber den Erben, sondern auch gegenüber Dritten, die Rechte an einem Grundstück haben, durchsetzbar ist. Im OR nicht geregelt ist der Fall, dass ein Schenkungsvertrag besteht und der Beschenkte vor der Übergabe des Geschenkes stirbt. Wenn keine Regelung darüber getroffen wird, stellt sich die Frage, ob das Schenkungsversprechen gegenüber den Erben des Beschenkten gilt oder nicht. Bei grösseren Geschenken sollte man deswegen eine Vereinbarung für diesen Fall treffen.
Widerruf
Bei der Schenkung von Hand zu Hand und bei vollzogenen Schenkungsversprechen kann der Schenker nach Art. 249 OR die Schenkung widerrufen und das Geschenkte, soweit der Beschenkte noch bereichert ist, zurückfordern,
- wenn der Beschenkte gegen den Schenker oder gegen eine diesem nahe verbundene Person eine schwere Straftat begangen hat
- wenn er gegenüber dem Schenker oder einem von dessen Angehörigen die ihm obliegenden familienrechtlichen Pflichten schwer verletzt hat
- wenn er die mit der Schenkung verbundenen Auflagen in ungerechtfertigter Weise nicht erfüllt.
Aus den gleichen Gründen kann man auch ein Schenkungsversprechen widerrufen (Art. 250 OR). Dies ist ausserdem möglich,
- wenn seit dem Versprechen die Vermögensverhältnisse des Schenkers sich so geändert haben, dass die Schenkung ihn ausserordentlich schwer belasten würde
- wenn seit dem Versprechen dem Schenker familienrechtliche Pflichten erwachsen sind, die vorher gar nicht oder in erheblich geringerem Umfange bestanden haben.
Rechte der Partner
Es kommt immer wieder vor, dass jemand durch übertriebene Schenkungen an eine Drittperson oder Organisationen, z.B. Sekten, auch den Ehepartner oder die Familie schädigt und seine Unterhaltspflichten verletzt. In diesem Fall gilt folgendes:
- In der Schweiz haben Ehepartner ein Auskunftsrecht über Einkommen, Vermögen und Schulden des andern (ZGB Art. 195a. Ehepartner können sogar jederzeit vom anderen verlangen, dass er sich an der Erstellung eines Inventars der Vermögenswerte mit öffentlicher Urkunde beteiligt.
- Beim normalen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung (ZGB Art. 196 ff.) verpflichtet sich jeder Ehepartner durch seine Handlungen persönlich und haftet für seine Schulden mit seinem gesamten Vermögen. Bei den Ausgaben für die laufenden Bedürfnisse der Familie vertritt jeder Partner die eheliche Gemeinschaft. Nur bei Verträgen, die nicht für Dritte erkennbar über diese Vertretungsbefugnis hinausgehen, haften die Ehepartner solidarisch gegenüber diesen Drittpersonen
- Überschreitet ein Ehegatte seine Befugnis zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft oder erweist er sich als unfähig, sie auszuüben, so kann ihm das Gericht auf Begehren des andern die Vertretungsbefugnis ganz oder teilweise entziehen. Der Ehegatte, der das Begehren stellt, darf Dritten den Entzug nur durch persönliche Mitteilung bekannt geben. Gutgläubigen Dritten gegenüber ist der Entzug nur wirksam, wenn er auf Anordnung des Gerichts veröffentlicht worden ist (Art. 174 ZGB).
- Erfüllt ein Ehegatte seine Unterhaltspflicht gegenüber der Familie nicht, so kann das Gericht dessen Schuldner anweisen, ihre Zahlungen ganz oder teilweise dem andern Ehegatten zu leisten (Art. 177 ZGB).
- Soweit es die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie oder die Erfüllung einer vermögensrechtlichen Verpflichtung aus der ehelichen Gemeinschaft erfordert, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Verfügung über bestimmte Vermögenswerte von dessen Zustimmung abhängig machen (Art. 178 ZGB). Das Gericht trifft die geeigneten sichernden Massnahmen. Untersagt es einem Ehegatten, über ein Grundstück zu verfügen, lässt es dies von Amtes wegen im Grundbuch anmerken.
Fristen und automatisches Erlöschen
Der Widerruf kann während eines Jahres erfolgen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, wo der Schenker von dem Widerrufsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 251 OR). Stirbt der Schenker vor Ablauf dieses Jahres, so geht das Klagerecht für den Rest der Frist auf dessen Erben über. Die Erben des Schenkers können die Schenkung widerrufen, wenn der Beschenkte den Schenker vorsätzlich und rechtswidrig getötet oder am Widerruf verhindert hat. Durch Ausstellung eines Verlustscheines oder Eröffnung des Konkurses gegen den Schenker wird jedes Schenkungsversprechen aufgehoben. Hat sich der Schenker zu wiederkehrenden Leistungen verpflichtet, so erlischt die Verbindlichkeit mit seinem Tode, sofern es nicht anders bestimmt ist (Art. 252 OR).
Schenkungsvertrag und Steuern
Für Schenkungen mit höherem Wert hat man im Prinzip eine Schenkungssteuer zu bezahlen. Dabei können je nach kantonalen Bestimmungen Schenkungen zwischen Angehörigen steuerfrei sein.
Wichtig: Zu prüfen ist, ob nach den kantonalen Steuergesetzen der Schenker für Schenkungssteuern solidarisch mit dem Beschenkten haftet.
Zuwendungen als Dank für erbrachte Leistungen können steuerbares Einkommen sein. Dabei kommt es darauf an, ob ein faktisches Arbeitsverhältnis besteht. Dafür benötigt man nach Art. 320 OR nicht unbedingt einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Ein Arbeitsverhältnis besteht dann, wenn die Leistungen ein solches Ausmass aufgewiesen haben, dass man normalerweise einen Lohn zahlen würde und eine Weisungsbefugnis des Arbeitgebers besteht. Handelt es sich um Erwerbseinkommen, hat die Person, die die Zuwendung entgegennimmt, auch Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Kein Arbeitsverhältnis liegt dagegen vor, wenn die Leistungen im Rahmen einer freiwilligen Nachbarschafts- oder ehrenamtlicher Sozialhilfe erbracht wurden. Das wird angenommen, wenn Verwandte, befreundete oder benachbarte Personen ältere oder behinderte Personen im Haushalt unterstützen.
Dieser Beitrag wurde von Frau Diana Ritschard überarbeitet.
