Kaufvertrag: Die ersten Vertragspunkte
Lic. iur. Regula Heinzelmann
Regula Heinzelmann studierte Jura an der Universität Zürich, wo sie 1981 mit dem Lizentiat abschloss. Seit 1984 arbeitet sie selbständig als Wirtschaftsjournalistin und Buchautorin in Zürich und Berlin.
Offerte und Abschluss
Die Offerte ist im Allgemeinen Teil des OR geregelt. Diese Bestimmungen gelten auch für den Kaufvertrag. Eine Offerte, die im Prinzip unbefristet war, muss die andere Partei sofort annehmen. Anderenfalls ist die Offerte nicht weiter verbindlich (OR 4, Abs. 1). Wer eine befristete Offerte macht, ist bis zum Ende der Frist an sie gebunden (OR 3). Wenn bis dahin keine Annahmeerklärung eingetroffen ist, kann man frei über die angebotene Ware verfügen. Für den Abschluss des Kaufvertrags ist keine besondere Form vorgeschrieben. Eine Ausnahme ist der Grundstückkauf, für den eine öffentliche Beurkundung notwendig ist.
Es ist allerdings in gewissen Fällen von Vorteil, einen Kaufvertrag schriftlich abzuschliessen, vor allem wenn es um wertvolle Waren geht oder wenn die Lieferungen zu bestimmten Terminen vereinbart sind. Ausserdem ist es sinnvoll, wenn ein Unternehmen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen festlegt, dass der Vertrag erst nach schriftlicher Bestellung und Bestätigung zustande kommt. Das ist im Internetverkauf zu empfehlen.
Die Zusendung unbestellter Sachen gilt nicht als Offerte. Der Empfänger ist nicht verpflichtet, die Sache zurückzusenden oder aufzubewahren (OR Art. 6a). Ist eine unbestellte Sache offensichtlich irrtümlich zugestellt worden, so muss der Empfänger den Absender benachrichtigen.
Kaufarten
Als Fahrniskauf gibt jeder Kauf, der nicht eine Liegenschaft oder ein in das Grundbuch als Grundstück aufgenommenes Recht zum Gegenstand hat (OR Art. 187). Bestandteile eines Grundstückes, wie Früchte oder Material auf Abbruch oder aus Steinbrüchen, bilden den Gegenstand eines Fahrniskaufes, wenn sie nach ihrer Lostrennung auf den Erwerber als bewegliche Sachen übergehen sollen.
Stückkauf liegt vor, wenn ein konkreter genau bestimmbarer Gegenstand verkauft wird. Häufig handelt es sich dabei um Gegenstände, die relativ selten sind oder Einzelstücke.
Beim Gattungskauf wird der Kaufgegenstand nicht konkret, sondern nur nach Gattungsmerkmalen, d.h. nur qualitativ und quantitativ bestimmt. Es handelt sich dabei um Sachen, die man durch gleiche oder ähnliche ersetzen kann.
Beim Sukzessivlieferungskauf werden Teillieferungen vereinbart. Diese Kaufform wird im Gesetz nicht erwähnt, kommt aber häufig vor. Dabei kann man die Menge und die Termine im Voraus bestimmen, am besten schriftlich. Es kann aber auch nach Bedarf oder auf Abruf geliefert werden oder die Ware wird laufend bezogen.
Praxis-Beispiel: Der Bezug von Strom oder Wasser gilt als Sukzessivlieferung.
Beim Kauf mit Rücktrittsrecht geht die Gefahr auf den Käufer über. Der Käufer kann aber vom Verkauf zurücktreten. Dabei vereinbart man am besten eine Frist, in der der Rücktritt zu erklären ist. Anderenfalls gelten die Regeln für den Kauf auf Probe oder Besicht.
Kauf auf Probe oder Besicht
Beim Kauf auf Probe kann der Käufer die Ware zuerst besichtigen oder allenfalls ausprobieren. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Ware dem Käufer überlassen wurde oder die Besichtigung beim Verkäufer stattfindet.
- Wird die Prüfung beim Verkäufer vorgenommen, ist dieser nur bis zum Ablauf der vereinbarten oder üblichen Frist gebunden (OR Art. 224). Wenn keine solche Frist vereinbart wurde, kann der Verkäufer nach Ablauf einer angemessenen Zeit den Käufer zur Erklärung auffordern und ist nicht mehr gebunden, wenn der Käufer sich auf die Aufforderung hin nicht sofort erklärt.
- Wurde die Sache dem Käufer vor der Prüfung übergeben, gilt der Kauf als genehmigt, wenn der Käufer nicht innerhalb der vertragsmässigen oder üblichen Frist oder, wenn keine Frist vereinbart wurde, sofort nach der Aufforderung des Verkäufers hin die Nichtannahme erklärt oder die Sache zurückgibt (OR Art. 225). Ebenso gilt der Kauf als genehmigt, wenn der Käufer den Preis ohne Vorbehalt ganz oder zum Teile bezahlt oder über die Sache in anderer Weise verfügt, als es zur Prüfung nötig ist.
- Ist ein Kauf auf Probe oder auf Besicht vereinbart, so steht es im Belieben des Käufers, ob er die Kaufsache genehmigen will oder nicht (OR Art. 223). Solange die Sache nicht genehmigt ist, bleibt sie im Eigentum des Verkäufers, auch wenn sie in den Besitz des Käufers übergegangen ist.
Kauf nach Muster
Beim Kauf nach Muster lässt sich der Käufer ein Muster übergeben oder zuschicken. Vereinbart wird, dass die Ware dem Muster entsprechen soll.
Zwar ist im Streitfall der Käufer, dem das Muster anvertraut wurde, nicht verpflichtet, die Identität des Musters zu beweisen (OR Art. 222). Es genügt seine persönliche Versicherung vor Gericht. Das gilt auch dann, wenn das Muster nicht mehr in der Gestalt beim Zeitpunkt der Übergabe vorgewiesen wird, diese Veränderung aber die notwendige Folge der Prüfung des Musters ist.
Praxis-Tipp: Trotzdem ist zu empfehlen, das Muster aus Beweisgründen möglichst unverändert aufzubewahren. So lässt sich allenfalls ein Prozess vermeiden.
- In allen Fällen steht dem Verkäufer der Beweis offen, dass das Muster unecht sei.
- Ist das Muster bei dem Käufer, wenn auch ohne dessen Verschulden, verdorben oder zu Grunde gegangen, so hat nicht der Verkäufer zu beweisen, dass die Sache mustergemäss sei, sondern der Käufer das Gegenteil.
- Wenn dem Käufer kurz vor Lieferung ein Muster zur Prüfung überlassen wird, ein so genanntes Ausfallmuster, begründet das nicht einen Kauf nach Muster. Auch nicht, wenn der Käufer bei Vertragsabschluss ein Typenmuster bekommt, ohne dass ein Kauf nach Muster verabredet wird. Immerhin wird in diesen Fällen im Streitfall Kauf nach Muster vermutet und der Verkäufer muss beweisen, dass das nicht vereinbart wurde.
Praxis-Tipp: Aus Beweisgründen ist zu empfehlen, den Kauf nach Muster schriftlich zu vereinbaren.
Bundesgerichtsentscheid Abgrenzung Kauf-Werkvertrag bei Grundstückkauf
Das Bundesgericht hat sich vor allem im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Grundstückes mit einer Neubaute zur Abgrenzung zwischen einem reinen Kaufvertrag (Grundstückkaufvertrag über eine künftige Sache) und einem gemischten Grundstückkauf-/Werkvertrag (Grundstückkauf mit Bauleistungspflicht) geäussert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das entscheidende Abgrenzungskriterium die Herstellungspflicht. Während der Verkäufer nur zur Übereignung der künftigen Sache verpflichtet ist, ist der Unternehmer zur Herstellung einer künftigen Baute verpflichtet. Ein Kauf über eine künftige Sache ist etwa dann anzunehmen, wenn der Erwerber keinen Einfluss auf den Herstellungsprozess ausübt, d.h. der Neubau nicht eigens für ihn hergestellt wird. Von einem gemischten Grundstückkauf mit Bauleistungspflicht ist dann auszugehen, wenn dem Erwerber ein Einfluss auf den Arbeitsprozess eingeräumt wird, und zwar auch bei einer bloss teilweisen Herstellung eines Neubaus nach den individuellen Wünschen des Erwerbers.
Urteile
4A_399/2018 vom 8. Februar 2019
4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.1 mit Hinweisen auf die Lehre; bestätigt in Urteil 4A_702/2011 vom 20. August 2012 E. 5.
Preis
Die Parteien können im Prinzip einen beliebigen Preis für die Kaufsache vereinbaren.
Grenzen setzen können allenfalls öffentlich-rechtliche Höchstpreisvorschriften. Werden solche übertroffen, gilt der Vertrag als im Rahmen des erlaubten Preises abgeschlossen.
- Der Preis ist genügend bestimmt, wenn er nach den Umständen bestimmbar ist (OR Art. 184). Diese Bestimmung setzt voraus, dass die Parteien sich darüber einigen, nach welchen Kriterien der Preis zu bestimmen ist.
- Hat der Käufer fest bestellt, ohne den Preis zu nennen, so wird vermutet, es sei der mittlere Marktpreis gemeint, der zur Zeit und am Ort der Erfüllung gilt. Ist der Kaufpreis nach dem Gewicht der Ware zu berechnen, so wird die Verpackung (Taragewicht) abgezogen (OR Art. 212). Wenn es kaufmännisch üblich ist, kann ein fest bestimmter oder nach Prozenten berechneter Abzug vom Bruttogewicht erfolgen oder der Preis für das Bruttogewicht bestimmt werden. Ist kein anderer Zeitpunkt bestimmt, so wird der Kaufpreis mit dem Übergang des Kaufgegenstandes in den Besitz des Käufers fällig (OR Art. 213). Wenn es üblich ist, wird der Kaufpreis ohne Mahnung verzinslich oder wenn der Käufer Früchte oder sonstige Erträgnisse des Kaufgegenstandes beziehen kann.
- Wenn die verkaufte Sache gegen Vorausbezahlung des Preises oder Zug um Zug zu übergeben ist der der Käufer sich mit der Zahlung des Kaufpreises im Verzug befindet, hat der Verkäufer das Recht ohne weiteres vom Vertrage zurückzutreten (OR Art. 214). Er muss das dem Käufer aber sofort mitteilen. Ist der Kaufgegenstand vor der Zahlung in den Besitz des Käufers übergegangen, so kann der Verkäufer nur dann wegen Verzug des Käufers vom Vertrag zurücktreten und die übergebene Sache zurückfordern, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat.
Praxis-Tipp: Bei grösseren Lieferungen oder Sukzessiv-Lieferverträgen ist zu empfehlen, Lieferfristen und Zahlungsbedingungen schriftlich zu vereinbaren.
Im Laden muss die Ware auch dann zum angeschriebenen Preis verkauft werden, wenn irrtümlicherweise ein falscher Preis angeschrieben wurde. Vor allem gilt das für herabgesetzte Preise. Es ist nicht Sache der Kunden herauszufinden, ob ein Geschäft nun wirklich einen Preis so weit reduzierten wollte oder nicht.
Wichtig: Nur in extremen Fällen kann das Geschäft den Verkauf zu dem niedrigen Preis verweigern, z.B. wenn bei kostbarem Schmuck beim Preis eine Null fehlt.
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Transportkosten
Sofern nicht etwas anderes vereinbart worden oder üblich ist, trägt der Verkäufer die Kosten der Übergabe und bei einem Gattungskauf die der Aussonderung, namentlich die Messens und Wägens (OR Art. 188). Der Käufer hat die Kosten für Beurkundung und Abnahme zu tragen.
Transportkosten übernimmt normalerweise der Käufer, sofern nicht etwas anderes vereinbart oder üblich ist. Wenn Frankolieferung und zollfreie Lieferung verabredet ist trägt normalerweise der Verkäufer die Transportkosten sowie die Ausgangs-, Durchgangs- und Eingangszölle während des Transportes. Verbrauchssteuern, die bei Empfang der Sache erhoben werden, gehen zu Lasten des Käufers (OR Art. 189). Wenn nötig ist eine Vereinbarung zu empfehlen, wer die Transportversicherung abschliesst und finanziert.
Vor allem bei internationalen Verträgen ist eine Vereinbarung über Transportkosten nach Incotermklauseln sinnvoll. Diese sind international anerkannt. Sie sind aber nur wirksam, wenn dies ausdrücklich im Vertrag vereinbart wurde. Incoterms werden für den Verkaufsvertrag zwischen Käufer und Verkäufer formuliert und nicht für den Transportvertrag zwischen Spediteur und Transportgesellschaft. Der Transportvertrag muss sich am Kaufvertrag orientieren. Notwendig ist ein präzise gestalteter Vermerk, z.B. ‹Gemäss Incoterms 1953, in der Fassung von 2020›. Fehlt ein Hinweis auf das Jahr, wird von der Rechtsprechung die Anwendung der akutellen Incoterm-Fassung vorausgesetzt.
Angesichts der steigenden Nachfrage und der gestiegenen Einkaufs- und Energiekosten planen laut einer Umfrage von Economiesuisse 60 Prozent der befragten Unternehmen Preiserhöhungen zwischen zwei und fünf Prozent. Dies ist vor allem bei Werk-Kaufverträgen zu beachten. Muss ein Verkäufer eine Ware oder Zubehör selber erst beziehen, kann es sein, dass die Kosten höher sind als vorgesehen. Besonders bei Werk-Kaufverträgen ist eine ensprechende Klausel wichtig.
Vertragsklausel
Der Lieferant behält sich eine Preisanpassung vor, falls sich zwischen dem Zeitpunkt des Angebots und der Erfüllung des Vertrages die Lohnansätze oder die Materialpreise ändern.
Eine angemessene Preisanpassung erfolgt ausserdem,
- wenn Art, Umfang oder Ausführung der vereinbarten Leistungen durch Vereinbarung geändert werden
- weil die vom Besteller gelieferten Unterlagen den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprochen haben oder unvollständig waren und deswegen ein höherer Aufwand erforderlich ist
- weil vom Lieferanten unverschuldete unvorhergesehene Umstände eine Preiserhöhung notwendig machen.
Änderungen der Preise oder Zahlungsbedingungen werden schriftlich festgelegt.
Übergang von Nutzen und Gefahr
Nutzen und Gefahr der Sache gehen mit dem Abschluss des Vertrages auf den Erwerber über (OR Art. 185).
Der Übergang des Risikos vom Verkäufer auf den Käufer bedeutet, dass der Käufer von diesem Zeitpunkt an zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet ist, auch wenn die Ware anschliessend untergeht oder sich verschlechtert.
Ist die veräusserte Sache nur der Gattung nach bestimmt, so muss sie überdies ausgeschieden und, wenn sie versendet werden soll, zur Versendung abgegeben sein. Eine andere Vereinbarung ist möglich. Auch können besondere Verhältnisse Ausnahme begründen. Solche liegen beispielsweise vor, wenn der Verkäufer ein Wahlrecht hat. Dann kann er nicht den Kaufpreis für eine untergegangene Sache verlangen.
Praxis-Beispiel: Jemand kauft ein neues Auto und der Gebrauchtwagen wird in Zahlung genommen. Wird dieser vor der Abwicklung des Geschäfts zerstört, trägt der Verkäufer des Neuwagens die Gefahr. Er bekommt für diesen nur den um den Wert des Gebrauchtwagens reduzierten Preis.
Bei Verträgen, die unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen sind, gehen Nutzen und Gefahr der veräusserten Sache erst mit dem Eintritt der Bedingung auf den Erwerber über (OR Art. 185).
Auch der Übergang von Nutzen und Gefahr lässt sich mit Incotermklauseln vereinbaren.
Achtung: Vor der Vereinbarung einer Lieferklausel muss geprüft werden, ob die Klausel für die beabsichtigte Transportart überhaupt zu verwenden ist. Bei Verwendung einer ungeeigneten Klausel besteht im Schadensfall keine Klarheit, wo der Gefahrenübergang erfolgte.
Praxis-Beispiel: So wird zum Beispiel die Seefrachtklausel CIF häufig für reine Strassengütertransporte verwendet, obwohl sie für Seetransport konstruiert ist. Im Schadensfall wird daher sicherlich nicht eindeutig festgestellt werden können, zu wessen Lasten der Schaden geht. Hingegen ist die Klausel FCA (Free Carrier) für alle Transportarten geeignet.
Lieferverzug
Economiesuisse berichtete im Dezember 2021 über eine Umfrage, die zeigte, dass Produktionsausfälle bei Zulieferern immer wieder die Herstellungsprozesse behindern. Die Verknappung von Werkstoffen wie Aluminium, Holz oder Kunststoffen, sowie Komponenten und Halbleiter, führt seit Monaten zu Produktionsverzögerungen. Auch der Gross- und Einzelhandel werden immer stärker betroffen. Deswegen muss man im Moment Lieferverzüge einplanen und entsprechende Vereinbarungen in den Vertrag einbauen.
Ist im kaufmännischen Verkehr ein bestimmter Lieferungstermin verabredet und kommt der Verkäufer in Verzug, so wird vermutet, dass der Käufer auf die Lieferung verzichtet und Schadenersatz wegen Nichterfüllung beansprucht (OR Art. 190). Wünscht der Käufer die Lieferung trotzdem, so hat er es dem Verkäufer nach Ablauf des Termins unverzüglich zu melden.
Kommt der Verkäufer seiner Vertragspflicht nicht nach, so hat er den Schaden, der dem Käufer hieraus entsteht, zu ersetzen (OR Art. 191). Als Schaden gilt im kaufmännischen Verkehr die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Preis für einen Ersatz der nicht gelieferten Sache, wenn er sich diesen in guten Treuen erworben hat, also nicht für einen vorsätzlich überrissenen Preis. Bei Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, gilt als Schaden die Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Preise zur Erfüllungszeit. Der Käufer muss sich in diesem Fall keinen Ersatz anschaffen.
Wurde kein bestimmter Termin vereinbart, gilt OR Art. 107. Der Käufer ist berechtigt, dem Verkäufer eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen. Sofern er es unverzüglich erklärt kann er auch auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Allenfalls muss der Lieferant seinerseits Rückgriff nehmen auf eine dritte Partei, die für die Verzögerung verantwortlich ist.
Nach dem UN-Kaufrecht (CISG) gilt bei Verzug, dass der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Pflichten setzen kann (Art. 47 CISG). Der Käufer kann vor Ablauf dieser Frist kein Recht wegen Vertragsverletzung ausüben, ausser wenn der vom Verkäufer ihm mitteilt, dass er seine Pflichten nicht innerhalb der gesetzten Frist erfüllen wird. Der Käufer behält das Recht auf Schadenersatz und kann die Aufhebung des Vertrages erklären,
- wenn die Nichterfüllung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt
- wenn der Verkäufer die Ware nicht innerhalb der vom Käufer gesetzten Nachfrist liefert
- oder wenn er erklärt, dass er nicht innerhalb der so gesetzten Frist liefern wird.
Der Verkäufer kann einen Mangel in der Erfüllung seiner Pflichten auch nach dem Liefertermin auf eigene Kosten beheben, wenn dies für den Käufer zumutbar ist. Der Käufer behält jedoch das Recht, Schadenersatz zu verlangen (CISG Art. 48).
Nach Art. 79 CISG kann eine Partei beweisen, dass die Nichterfüllung auf einem ausserhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass man von ihr vernünftigerweise nicht erwarten konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder seine Folgen zu vermeiden (CISG Art. 79). Dies muss man der anderen Partei innerhalb einer angemessenen Frist mitteilen, sonst wird man schadenersatzpflichtig. Das gilt für Verträge, die am Anfang der Coronaphase abgeschlossen wurden. Hingegen kann man sich nicht mehr darauf berufen, wenn die Lieferungsschwierigkeiten beim Abschluss des Vertrages schon bekannt waren.
Ein Bundesgerichtsentscheid hält fest, dass der Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung restriktiv auszulegen ist (BGE 4A_68/2009 Urteil vom 18. Mai 2009). Liegen Zweifel vor, ob eine wesentliche Vertragsverletzung gegeben ist, ist davon auszugehen, dass eine solche nicht vorliegt (Urteil 4C.105/2000 vom 15. September 2000 E. 2c/aa). Das UN-Kaufrecht geht vom Vorrang der Vertragserhaltung aus. Der Vertrag soll im Zweifelsfall auch bei Störungen Bestand haben, die Vertragsaufhebung hingegen die Ausnahme sein. Der Käufer soll in erster Linie die anderen Rechtsbehelfe, namentlich Minderung und Schadenersatz, in Anspruch nehmen und die Rückabwicklung nur als letzte Möglichkeit betrachten.
Das Praxis-Beispiel: Die Probleme infolge Corona gelten als Verzug durch höhere Gewalt. Darüber gibt es eine Abhandlung von Thommen law & Risk Management GmbH, diese findet man auf der Webseite der Industrie- und Handelskammer Zentralschweiz. Darin wird auf OR Art. 97 und Art. 79 CISG hingewiesen, nach denen dem Verkäufer die Möglichkeit hat, zu beweisen dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Dann ist er von der Schadenersatzpflicht befreit.
Vertragsklausel
Die Termine werden angemessen verschoben
- wenn dem Unternehmen Angaben, die er für die Ausführung und/oder die Entwicklung der Software benötigt nicht rechtzeitig zugehen oder wenn der Kunde sie nachträglich ändert
- wenn Hindernisse auftreten, die ausserhalb des Willens und des Einflusses der Vertragsparteien liegen, wie Unfälle und Krankheiten, erhebliche Betriebsstörungen, Lieferungsverzögerungen von Zulieferern, Materialverknappung, Arbeitskonflikte oder Naturereignisse. Die betreffende Vertragspartei muss die andere so rasch wie möglich über Verzögerungen informieren.
