Umwandlung: Von einer GmbH in eine Aktiengesellschaft
Lic. iur. Michael Rutz, Rechtsanwalt
Michael Rutz studierte an der HSG und erwarb im Jahr 2004 das Anwaltspatent. Er befasst sich vorzugsweise mit Gesellschaftsrecht, Steuer- und Abgaberecht, Bau- und Planungsrecht, bäuerlichem Bodenrecht sowie Vertragsrecht. Als Notar beurkundet er gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten, sowie Ehe- und Erbverträge und öffentliche letztwillige Verfügungen.
Einleitung
Falls einige Zeit nach der Gründung einer GmbH das Bedürfnis nach einem Rechtswahlwechsel besteht, bietet das Fusionsgesetz die Möglichkeit eine GmbH in eine Aktiengesellschaft umzuwandeln (Art. 54 Abs. 1 lit. a FusG). Eine Umwandlung in eine Aktiengesellschaft kann dann Sinn machen, wenn sich der Kapitalbedarf nach der Startphase erhöht und die Gesellschaft ihre Finanzierungsmöglichkeiten verbessern will. Auch wenn die Anteilsrechte breiter gestreut werden und neue Geldgeber an der Gesellschaft beteiligt werden sollen, ist eine Aktiengesellschaft in der Regel besser geeignet als eine GmbH. Nicht zuletzt können nach wie vor Prestigegründe für die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft sprechen.
Gesetzliche Grundlage: Die Voraussetzungen, unter welchen sich eine GmbH in eine Aktiengesellschaft umwandeln kann und die dabei einzuhaltenden Formalitäten sind im Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG) in den Artikel 53 ff. geregelt.
Erleichterung für KMU
Das Fusionsgesetz sieht für kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) ein erleichtertes Umwandlungsverfahren vor. Als KMU gelten gemäss Art. 2 lit. e FusG Gesellschaften, die keine Anleihensobligationen ausstehend haben, deren Anteile nicht an der Börse gehandelt werden und überdies zwei der nachfolgenden Grössen in den zwei letzten dem Umwandlungsbeschluss vorangegangenen Geschäftsjahren nicht überschreiten:
Bilanzsumme von 20 Millionen Franken, Umsatzerlös von 40 Millionen Franken und 200 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt. Gesellschaften, die nicht alle drei Kriterien erfüllen, gelten nicht als KMU im Sinn des Fusionsgesetzes. Da ein grosser Teil der GmbHs von dieser Erleichterung profitieren, beschränkt sich dieser Beitrag auf die KMU-Umwandlung.
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass – für den Fall, dass die Voraussetzungen einer erleichterten Umwandlung nicht erfüllt sind –alle Voraussetzungen gemäss Art. 61–63 FusG eingehalten werden müssen.
Wirkungen einer Umwandlung
Das Gesetz definiert die Umwandlung als "Änderung der Rechtsform einer Gesellschaft, ohne dass deren Rechtsverhältnisse geändert werden" (Art. 53 FusG). Die bisherige Gesellschaft bleibt also bestehen und ändert lediglich ihre Rechtsform. Es kommt zu keiner Rechtsnachfolge und zu keinen Übertragungen von Rechtsbeziehungen. Die oberste Maxime bei der Umwandlung ist die Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der bisherigen Gesellschafter (Art. 56 Abs. 1 FusG). Die Umwandlung darf deren Rechte grundsätzlich nicht beeinträchtigen. Die bisherigen Stammanteilsinhaber der GmbH haben Anspruch auf Aktien der neuen Aktiengesellschaft, die ihrer bisherigen Wertquote entsprechen (vgl. Küng Manfred/Hauser Isabel, Gründung und Führung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Basel 2005, S. 173). Mit anderen Worten: die Umwandlung wirkt rein gesellschaftsintern (BSK FusG – Romerio, N 2 zu Art. 53 FusG).
Hinweis: Alle vermögens- und mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen bleiben bei einer Umwandlung gewahrt und bestehen fort.
Werden die gesetzlichen Bestimmungen über die Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte verletzt, können die Gesellschafter, deren Rechte verletzt worden sind, gestützt auf Art. 105 FusG beim Gericht die Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung beantragen.
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Einhaltung der Gründungsvorschriften
Die Umwandlung führt lediglich zu einem Wechsel in der Rechtsform und nicht zur Neugründung einer Gesellschaft. Dennoch müssen die auf die neue Rechtsform anwendbaren Gründungsvorschriften bei der Umwandlung eingehalten werden (Art. 57 FusG). Damit soll gewährleistet werden, dass die Umwandlung nicht dazu verwendet wird, die spezifischen Gründungsvorschriften zu umgehen. Zu beachten sind dabei insbesondere die Liberierungsvorschriften für das Gesellschaftskapital, die Regeln des Firmenrechts für die Bildung der Firma, die Bestimmungen über den Gesellschaftszweck und die Organisation der Gesellschaft sowie die Formvorschriften. Dabei ist zu beachten, dass die bisherigen Organmitglieder nicht automatisch ihre Funktion oder Stellung – angepasst an die neue Rechtsform – behalten (BSK FusG – Gericke, N 3 zu Art. 57 FusG). Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass die GmbH ihr Kapital, sofern es unter CHF 100 000.– liegt, vor der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft zwingend auf einen Mindestbetrag von CHF 100 000.– erhöhen muss (vgl. Art. 57 FusG i. V. m. Art. 621 OR). Sodann sind die Bestimmungen über die Mindestliberierung gemäss Art. 632 OR einzuhalten, welche festlegen, dass mindestens 20% des Nennwerts jeder Aktie und mindestens ein Betrag von CHF 50 000.00 liberiert sein muss.
Hinweis: Ist das bisherige Stammkapital niedriger als CHF 100 000.–, so muss es die GmbH im Hinblick auf die Umwandlung in eine AG entsprechend erhöhen.
Vorbereitung der Umwandlung
Umwandlungsbilanz
Da die Umwandlung auf der Basis einer aktuellen Bilanz erfolgen muss, schreibt Art. 58 Abs. 1 FusG die Erstellung einer Zwischenbilanz vor, wenn der Bilanzstichtag zum Zeitpunkt des Umwandlungsberichtes bzw. bei KMU der Erstellung des Umwandlungsplans mehr als sechs Monate zurückliegt oder seit Abschluss der letzten Bilanz wichtige Änderungen in der Vermögenslage der umzuwandelnden GmbH eingetreten sind. Falls die Gesellschaft ihre Jahresrechnung aufgrund einer gesetzlichen oder statutarischen Revisionspflicht prüfen lassen muss, ist eine allfällige Zwischenbilanz ebenfalls prüfungspflichtig.
Kapitalerhöhung
Da die umzuwandelnde GmbH in der Regel nicht über das Nennkapital verfügt, das den Mindestanforderungen der Aktiengesellschaft genügt, ist im Hinblick auf die Umwandlung zunächst eine Kapitalerhöhung durchzuführen.
Die Kapitalerhöhung muss dabei vor dem Rechtsformwechsel durchgeführt werden und richtet sich noch nach den Vorschriften über die GmbH.Die Stammkapitalerhöhung und die Umwandlung können jedoch in einem Schritt erfolgen, wobei die korrekte Reihenfolge – nämlich zunächst die Kapitalerhöhung und dann die Umwandlung - eingehalten werden muss (vgl. Gwelessiani Michael, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich/Basel/Genf 2008, N 493 zu Art. 136 HRegV). Die Art der vorgängigen Kapitalaufbringung (durch Bareinlage, Sacheinlage, Verrechnung oder Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital) ist unerheblich, da im Ergebnis nur zählt, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Umwandlung tatsächlich über die gesetzlich vorgeschriebenen Mittel verfügt (Champeaux Christian, Fusionsgesetz - Aspekte der Handelsregisterpraxis, in: REPRAX 3/2011, S. 3)
Hinweis: Gemäss Handelsregisterpraxis muss bei der Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft das volle Aktienkapital einbezahlt werden. Eine Teilliberierung des Aktienkapitals wird von den Handelsregisterämtern grundsätzlich nicht akzeptiert. Ist lediglich eine Teilliberierung vorgesehen, empfiehlt es sich, das Vorhaben zunächst mit dem zuständigen Handelsregisteramt abzuklären.
Umwandlungsverfahren
Umwandlungsplan
Der von der Geschäftsführung zu erstellende Umwandlungsplan hält die Grundzüge der Umwandlung fest und erfüllt vor allem Informationszwecke (Art. 59 Abs. 1 FusG). Er muss schriftlich abgefasst werden und bedarf der Zustimmung der Gesellschafter (Art. 59 Abs. 2 FusG).
Der Umwandlungsplan muss folgenden gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt aufweisen (Art. 60 FusG):
- die Firma, den Sitz und die Rechtsform vor und nach der Umwandlung,
- die neuen Statuten der Aktiengesellschaft,
- die Zahl, die Art und die Höhe der Anteile, welche die Anteilsinhaber nach der Umwandlung erhalten, oder Angaben über die Mitgliedschaft der Gesellschafter nach der Umwandlung.
Hinweis: Da gewisse Handelsregisterämter zusätzlich die Angabe der Identifikationsnummer fordern, ist es empfehlenswert, diese auch aufzuführen.
Umwandlungsbericht
Im Umwandlungsbericht hat die Geschäftsführung schriftlich die rechtlichen und wirtschaftlichen Erläuterungen zum Rechtsformwechsel im Einzelnen darzulegen. Insbesondere sind der Zweck und die Folgen der Umwandlung sowie die neuen Statuten zu erläutern und zu begründen (Art. 61 Abs. 3 FusG). Auf die Erstellung eines Umwandlungsberichts durch die Geschäftsführung kann bei der Umwandlung eines KMU verzichtet werden, sofern alle Gesellschafter zustimmen (Art. 61 Abs. 2 FusG).
