Fusionsvertrag: Ein wichtiger Schritt in der Durchführung des Fusionsprozesses
Vertragsabschluss
Die übertragende Gesellschaft wird aufgelöst, und die Gesamtheit ihrer Aktiven und Passiven gehen durch Universalsukzession auf die übernehmende Gesellschaft über.
Es sind Massnahmen zur Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte zu treffen und – je nachdem ob es sich um eine Absorptions– oder Kombinationsfusion handelt, es sind Kapitalerhöhungen oder Neugründungen vorzunehmen und /oder Zwischenbilanzen zu erstellen. Ein wichtiger nächster Schritt zur Durchführung der Fusion ist sodann das Zusammensetzen einer schriftlichen Vereinbarung.
Fusionsvertrag
Die Kompetenz zum Abschluss des Fusionsvertrages liegt beim obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan der betreffenden Gesellschaft (Art. 12 Abs. 1 FusG). Je nach der Rechtsform sind die folgenden Gesellschaftsorgane zuständig:
- AG oder KAG - Verwaltungsrat (Art. 707 ff. OR und Art. 765 OR)
- GmbH - Geschäftsführer (Art. 811 f. OR)
- Genossenschaft - Verwaltung (Art. 894 ff. OR)
- Personengesellschaften - Unbeschränkt haftende Gesellschafter (Art. 535 OR, Art. 557 OR und Art. 599 OR OR)
- Verein - Vorstand (Art. 69 ZGB)
Auch entsprechend zuständige, untergeordnete Gesellschaftsorgane können die Vertragsverhandlungen führen und sich mit der Redaktion des Fusionsvertrages befassen. Zuständig für den eigentlichen Vertragsabschluss sind jedoch die zuvor aufgeführten obersten Organe. Die Unterzeichnung des Fusionsvertrages erfolgt durch eine oder mehrere vertretungsberechtigte Personen.
Vertragsform
Der Fusionsvertrag bedarf der (einfachen) Schriftform bzw. Schriftlichkeit (Art. 12 Abs. 2 FusG). Das gilt selbst dann, wenn sich unter den Gesellschaftsaktiven Grundstücke befinden. Demgegenüber bedarf der Fusionsbeschluss der Generalversammlung der öffentlichen Beurkundung.
Zustimmung der Generalversammlung
Der Fusionsvertrag bedarf der Zustimmung der Generalversammlung der beteiligten Gesellschaften. Bei Personengesellschaften ist, da ein entsprechendes Organ fehlt, die Zustimmung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter erforderlich. Die Zustimmungsquoren (vgl. Art. 18 Abs. 1-3 FusG) bzw. Mehrheitsverhältnisse sind je nach fusionierenden Gesellschaften unterschiedlich. Regelmässig wird mindestens die Zustimmung von zwei Dritteln der an der Generalversammlung vertretenen Gesellschafter verlangt. Bei Personengesellschaften wird die Zustimmung aller Mitglieder verlangt.
Inhalt des Fusionsvertrages
Im Fusionsvertrag werden die konkreten Grundzüge der Fusion festgelegt. Damit der Fusionsvertrag rechtsgenüglich abgeschlossen werden kann, müssen sich die beteiligten Gesellschaften über eine Anzahl wesentlicher Punkte einigen. Neben den nachfolgend erwähnten gesetzlich zwingenden Punkten steht es den Parteien frei, zusätzliche, subjektiv wesentliche Vertragspunkte einzufügen. Die gesetzliche Aufzählung enthält damit den Mindestumfang der Vertragspunkte, aber je nach Situation nicht alle wesentlichen Vertragspunkte.
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Der Fusionsvertrag enthält (vgl. Art. 13 Abs. 1 FusG):
- Den Namen oder die Firma, den Sitz und die Rechtsform der beteiligten Gesellschaften, im Fall der Kombinationsfusion auch den Namen oder die Firma, den Sitz und die Rechtsform der neuen Gesellschaft.
- Das Umtauschverhältnis für Anteile und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichszahlungen bzw. Angaben über die Mitgliedschaft der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei der übernehmenden Gesellschaft.
- Die Rechte, welche die übernehmende Gesellschaft den Inhaberinnen und Inhabern von Sonderrechten, von Anteilen ohne Stimmrecht oder von Genuss scheinen gewährt.
- Die Modalitäten für den Umtausch der Anteile.
- Den Zeitpunkt, von dem an die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten dieses Anspruches.
- Gegebenenfalls die Höhe einer Abfindung.
- Den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten.
- Jeden besonderen Vorteil, der Mitgliedern eines Leitungs- oder Verwaltungsorgans, geschäftsführenden Gesellschafterinnen und Gesellschaftern oder Revisorinnen und Revisoren gewährt wird.
- Gegebenenfalls die Bezeichnung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter mit unbeschränkter Haftung.
Bei der Fusion zwischen Vereinen nach Art. 13 Abs. 2 FusG finden die Bestimmungen über allfällige Sonderrechte, die Umtauschmodalitäten, der Zeitpunkt, von dem an Anspruch auf den Bilanzgewinn besteht und die Höhe der Abfindung keine Anwendung.
Fusionsbericht
Funktion des Fusionsberichtes
Art. 14 Abs. 1 FusG verlangt in Übereinstimmung mit Art. 9 der dritten EU-Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, dass die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften einen schriftlichen Fusionsbericht erstellen, der die Fusion in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht begründet. Damit werden die Gesellschaften zur Information gegenüber ihren Anteilsinhaberinnen und Anteilsinhabern verpflichtet. Der Fusionsbericht kann von den beteiligten Gesellschaften einzeln oder zusammen erstellt werden.
Möglicher Verzicht auf einen Fusionsbericht
- Kleinere und mittlere Unternehmen können auf einen Fusionsbericht verzichten, wenn alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter diesem Vorgehen zustimmen (Art. 14 Abs. 2 FusG).Jede an der Fusion beteiligte Gesellschaft entscheidet damit allein für sich selbst, ob sie auf das Erstellen eines Fusionsberichtes verzichten will. Die Zustimmung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter ist für den Minderheitenschutz notwendig. Eine Fusion kann je nach den Umständen zu einer grundlegenden Veränderung der Rechtsstellung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter führen, sei es durch die Einführung neuer Rechte und Pflichten, sei es durch eine Neuverteilung der Stimmrechte.
- Wenn zwei oder mehrere Vereine miteinander fusionieren, kann ebenfalls auf die Erstellung der entsprechenden Fusionsberichte verzichtet werden (Art. 14 Abs. 5 FusG). Wegen des Austrittsrechts der Vereinsmitglieder (vgl. Art. 19 FusG) ist das Schutzbedürfnis bei der Fusion zwischen Vereinen geringer als bei anderen Rechtsformen.
Inhalt des Fusionsberichtes (Art. 14 Abs. 3 FusG)
- Zweck und Folgen der Fusion.
- Fusionsvertrag.
- Umtauschverhältnis für Anteile und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichszahlungen bzw. die Mitgliedschaft der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei der übernehmenden Gesellschaft.
- Gegebenenfalls die Höhe der Abfindung und die Gründe, weshalb anstelle von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten nur eine Abfindung gewährt werden soll.
- Besonderheiten bei der Bewertung der Anteile im Hinblick auf die Festsetzung des Umtauschverhältnisses.
- Gegebenenfalls der Umfang der Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft.
- Gegebenenfalls die Nachschusspflicht, andere persönliche Leistungspflichten und die persönliche Haftung, die sich für die übertragenden Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft aus der Fusion ergeben.
- Bei der Fusion von Gesellschaften mit unterschiedlichen Rechtsformen die Pflichten, die den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern in der neuen Rechts form auferlegt werden können.
- Die Auswirkungen der Fusion auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der an der Fusion beteiligten Gesellschaften sowie den Inhalt auf einen allfälligen Sozialplan.
- Die Auswirkungen der Fusion auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften.
- Gegebenenfalls Hinweise auf erteilte oder ausstehende behördliche Bewilligungen. [Die Durchführung einer Fusion kann von verschiedenen behördlichen Bewilligungen abhängen. Zu denken ist etwa an die Wettbewerbs- (Art. 10 Abs. 2 KG) oder die Bankenkommission (Art. 3 BankG).]
Achtung beim Sonderfall der Kombinationsfusion: Im Falle der Kombinationsfusion ist dem Fusionsbericht der Entwurf der Statuten der neuen Gesellschaft beizufügen.
Prüfung von Fusionsvertrag und Fusionsbericht
Pflicht zur Prüfung des Fusionsvertrages und des Fusionsberichtes
Die an der Fusion beteiligten Gesellschaften müssen den Fusionsvertrag, den Fusionsbericht und die der Fusion zu Grunde liegende Bilanz von einer zugelassenen Revisionsexpertin oder einem zugelassenen Revisionsexperten prüfen lassen, falls die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft mit Anteilscheinen ist (Art. 15 Abs. 1 FusG).
Ausnahmen von der Prüfungspflicht
- Falls die übernehmende Gesellschaft eine Gesellschaft ohne Anteilscheine ist, oder
- wenn es sich um eine kleinere und mittlere Gesellschaft (KMU) handelt, (alle) deren Mitglieder, d.h. dem gesamthaft diesem Vorgehen -Verzicht auf eine Prüfung – zustimmen.
Inhalt des schriftlichen Prüfungsberichtes
Die Revisionsexpertin oder der Revisionsexperte legt nach Art. 15 Abs. 4 FusG in einem schriftlichen Prüfungsbericht dar:
- ob die vorgesehene Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft zur Wahrung der Rechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft genügt;
- ob das Umtauschverhältnis für Anteile beziehungsweise die Abfindung vertretbar ist;
- nach welcher Methode das Umtauschverhältnis bestimmt worden ist und aus welchen Gründen die angewandte Methode angemessen ist;
- welche relative Bedeutung gegebenenfalls verschiedenen angewendeten Methoden für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses beigemessen wurde;
- welche Besonderheiten bei der Bewertung der Anteile im Hinblick auf die Festsetzung des Umtauschverhältnisses zu beachten waren.
