GmbH Gründung: Von den rechtlichen Anfängen und der Organisation der Gesellschaft

GmbH Gründung - Gesetzliche Grundlage

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist in Art. 772 ff. OR geregelt. An verschiedenen Stellen wird auf das Aktienrecht verwiesen. Zudem ist die Handelsregisterverordnung (HRegV) zu beachten.

Als kapitalbezogene Körperschaft wird die GmbH insbesondere durch folgende Merkmale charakterisiert:

• festes Stammkapital, das in Stammanteile von bestimmter Höhe unterteilt ist (Nennwert mind. grösser als null) (Art. 773 f. OR)
• Das Stimmrecht jedes Gesellschafters bemisst sich nach dem Nennwert der Stammanteile (Art. 806 OR); die Mitgliedschaft ist grundsätzlich übertragbar (vgl. Art. 791 OR).
• Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet nur das Gesellschaftsvermögen, es gibt keine subsidiäre Haftung der Gesellschafter (Art. 772 OR).

Als personenbezogene Körperschaft wird die GmbH insbesondere durch folgende Merkmale charakterisiert:

• Die Gesellschafter unterstehen einer allgemeinen Treuepflicht (Art. 803 OR).
• Die GmbH wird durch Selbstorganschaft verwaltet, d.h., die Gesellschafter sind in der Regel zugleich Geschäftsführer. Es kann jedoch in den Statuten eine abweichende Regelung getroffen werden.
• Die Statuten können für den Gesellschafter Nebenleistungs- oder Nachschusspflichten vorsehen (Art. 772 Abs. 2 OR).
• Gesellschafter können aus der GmbH austreten oder ausgeschlossen werden (Art. 822 ff. OR).
• Die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft ist eingeschränkt (sofern die Statuten nichts anderes vorsehen).
• Alle Gesellschafter sind im Handelsregister einzutragen.

Stammkapital und Liberierungsart festlegen

Das Stammkapital muss gemäss Art. 773 OR mindestens CHF 20 000.– betragen. Es ist (seit dem 1. Januar 2023) zulässig das Stammkapital in einer für die Geschäftstätigkeit wesentlichen ausländischen Währung zu halten (Art. 773 Abs. 2 OR). Eine Höchstgrenze gibt es nicht. Das Stammkapital ist in Stammanteile eingeteilt. Der Nennwert der Stammanteile muss (seit dem 1. Januar 2023) grösser als null sein (Art. 774 Abs. 1 OR). Auch müssen Stammanteile mindestens zum Nennwert ausgegeben werden (Art. 774 Abs. 2 OR). Die Gesellschafter haben sich mit je mindestens einem Stammanteil am Stammkapital zu beteiligen (Art. 772 Abs. 2 OR). Bei der Gründung muss für jeden Stammanteil eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage vollständig geleistet werden (Art. 777c OR). Die Gesellschaft führt über die Stammanteile ein Anteilbuch (Art. 790 OR). Das festgelegte Stammkapital kann später nur noch im Rahmen der Durchführung eines gesetzlich geregelten Kapitalerhöhungs- bzw. Kapitalherabsetzungsverfahrens verändert werden.

Hinweis: Das Stammkapital muss vollständig liberiert sein. Eine Teilliberierung ist nicht (mehr) möglich.

In der Regel erfolgt die Liberierung durch die Einzahlung von Bargeld auf ein Bankkonto. Für diesen Zweck ist ein Sperrkonto zu errichten, auf welches das gesamte Stammkapital einzuzahlen ist. Dieses Kapital wird nach der Eintragung der gegründeten GmbH im Handelsregister wieder freigegeben.

Von qualifizierten Tatbeständen spricht man, wenn bei der Gründung Leistungen teilweise oder vollständig nicht in Bargeld vereinbart werden oder gleichzeitig mit einer Bargründung Sachübernahmeverträge oder besondere Vorteile mit einzelnen Personen vereinbart werden. Bei einer Sacheinlage leistet der Gesellschafter seine Einlage durch Einbringung von Vermögenswerten (Sachen, Forderungen, Immaterialgüterrechte u.a.). Diesfalls haben die Statuten über den Gegenstand der Sacheinlage, ihre Bewertung (Wert) und Anrechnung (Preis) sowie über die Person des Sacheinlegers und den Betrag des ihm dafür zukommenden Stammanteils Aufschluss zu geben.

Schliesslich besteht auch die Möglichkeit, das Kapital durch Verrechnung mit einer bestehenden Forderung gegenüber der Gesellschaft zu liberieren. Die Verrechnungsliberierung ist zulässig, wenn die Forderung fällig ist, sowie kein gesetzliches oder vertragliches Verrechnungsverbot besteht. Die zu verrechnende Forderung muss gemäss neuem Recht (seit 1. Januar 2023) zudem explizit nicht mehr durch Aktiven gedeckt sein (Art. 777c Abs. 2 Ziff. 1 OR i.V.m. Art. 634a OR). Der Betrag, der verrechnet wird, der Name des Aktionärs und die ihm zukommenden Aktien sind allerdings (unabhängig der Deckung) in den Statuten stets zu nennen und für zehn Jahre zu behalten (Art. 634a Abs. 3 OR). Diese Variante hat vor allem bei Kapitalerhöhungen Bedeutung, ist es doch selten, dass einem künftigen Gesellschafter bereits vor der Gründung eine Forderung gegenüber der zu gründenden Gesellschaft zusteht.

Formulierungsbeispiel Statutenbestimmung Sacheinlage: "Die Gesellschaft übernimmt bei der Gründung rückwirkend per 1. Juli 2011 alle Aktiven und Passiven des im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmens Schreinerei-Innenausbau Solenthaler, in St. Gallen, gemäss Vertrag vom 15. September 2011 und Übernahmebilanz per 30. Juni 2011. Danach betragen die Aktiven CHF 35 000.–, die Passiven CHF 14 500.– und der Übernahmepreis CHF 20 500.–. Als Gegenleistung erhält er 20, als voll liberiert geltende Stammanteile der GmbH zu nominal CHF 1 000.–: Peter Solenthaler, von Wil SG, Teufenerstrasse 19, 9000 St. Gallen. Ferner werden dem Sacheinleger Peter Solenthaler CHF 500.– in den Büchern in der Gesellschaft als Guthaben gutgeschrieben."

Gesellschafter und Geschäftsführung bestimmen

Eine GmbH kann durch eine oder mehrere Personen gegründet werden (Art. 772 OR). Für die Gründung einer GmbH genügt es also, wenn eine Person als Gründer auftritt. Gesellschafter können natürliche oder juristische Personen sowie Handelsgesellschaften sein. Die Nationalität und der Wohnort bzw. Sitz der Gesellschafter spielen keine Rolle. Auch ausländische Personen mit Wohnsitz im Ausland können also eine GmbH in der Schweiz gründen. Zu beachten ist allerdings, dass mindestens eine zur Vertretung der GmbH berechtigte Person ihren Wohnsitz in der Schweiz haben muss (Art. 814 Abs. 3 OR). Diese Person muss aber nicht zwingend Geschäftsführer sein.

Hinweis: Die Gründung einer Einpersonen-GmbH ist ausdrücklich erlaubt.

Alle Gesellschafter sind zur gemeinsamen Geschäftsführung und Vertretung berechtigt und verpflichtet, sofern nicht etwas anderes bestimmt wird (Art. 809 OR). Diese Regelung gestaltet die Geschäftsführung schwerfällig, wenn mehrere Gesellschafter bestehen, müssen sie doch, sofern keine andere Regelung getroffen wird, gemeinsam handeln. Durch die Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss kann die Geschäftsführung und Vertretung auch auf einzelne Gesellschafter oder natürliche Personen übertragen werden, die nicht Gesellschafter sind.

Hinweis: Als Geschäftsführer können nur natürliche Personen eingesetzt werden.

Statuten erstellen

Die Statuten müssen gemäss Art. 776 OR zwingend Bestimmungen enthalten über:

• die Firma und den Sitz der Gesellschaft;
• den Zweck der Gesellschaft;
• die Höhe des Stammkapitals sowie die Anzahl und den Nennwert der Stammanteile;
• die Form der von der Gesellschaft ausgehenden Bekanntmachungen. In jedem Fall muss das Schweizerische Handelsamtsblatt (SHAB) als Publikationsorgan bezeichnet werden.

Der bedingt notwendige Inhalt der Statuten umfasst die Regelungen, die zu ihrer Verbindlichkeit der Aufnahme in die Statuten bedürfen:

• Gestaltungselemente, wozu unter anderem die Begründung und Ausgestaltung von Nachschuss- und Nebenleistungspflichten (Art. 795 ff. OR), Genussscheine (Art. 774a OR), andere als die gesetzlichen Ausschlussgründe (Art. 823 Abs. 2 OR) gehören
• Abweichungen von der gesetzlichen GmbH-Ordnung mit einer statutarischen Regelung