Namenaktien: Die gesetzlichen Orderpapiere
Dr. iur. Martin E. Looser, Rechtsanwalt
Dr. Martin E. Looser beendete sowohl sein juristisches Studium als auch sein Doktorat an der Universität St. Gallen. Seine Doktorarbeit wurde mit dem Professor Walther Hug Preis Schweiz 2012 ausgezeichnet. Als Rechtsanwalt vertritt und berät Dr. Martin E. Looser KMUs und Privatpersonen. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen dabei in den Bereichen Steuer- und Abgaberecht, Gesellschafts- und Handelsrecht, Vertragsrecht, Bau- und Planungsrecht, Verwaltungsrecht sowie im Straf- und Strassenverkehrsrecht. Als öffentlicher Notar beurkundet er sämtliche gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten sowie Ehe- und Erbverträge, öffentliche letztwillige Verfügungen und Vorsorgeaufträge. Neben seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt und öffentlicher Notar unterrichtet Dr. Martin E. Looser als Lehrbeauftragter für Bundesstaatsrecht an der Universität St. Gallen und übt eine Lehrtätigkeit in der Erwachsenenbildung für Steuerrecht aus. Sodann ist er Verfasser zahlreicher juristischer Publikationen.
Einleitung
Ausgegebene Aktientitel (verbriefte Aktien/Urkunden für die Aktionäre) sind Wertpapiere im Sinne von Art. 965 ff.OR (BGE 92 III 20). Es ist möglich, einen Teil der Aktien alsInhaber- und einen anderen Teil als Namenaktien auszugestalten. SeitInkrafttreten des neuen Rechts sind Inhaberaktien jedoch nur nochzulässig, wenn die Gesellschaft Beteiligungspapiere an einerBörse kotiert (Börsengesellschaften) hat oder die Inhaberaktien als Bucheffekten im Sinne des Bucheffektengesetzes vom 3. Oktober 2008 ausgestaltet und bei einer von der Gesellschaft bezeichneten Verwahrungsstelle in der Schweiz hinterlegt oder im Hauptregister eingetragen sind (Art. 622 Abs. 1bis OR). Will eine Aktiengesellschaft Stimmrechtsaktien schaffen, ist dies überdies lediglich in Form von Namenaktien möglich (Art. 693 Abs. 2 OR).
Namenaktien sind gesetzliche Ordrepapiere. Da die Inhaber von Namenaktien im Aktienbuch eingetragen werden müssen, sind diese der Gesellschaft namentlich bekannt. Namenaktien bieten einer Aktiengesellschaft verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten, die bei Inhaberpapieren nicht möglich sind. Die Übertragbarkeit von Namenaktien kann beschränkt (sog. Vinkulierung) und es können Stimmrechtsaktien eingeführt werden (Aktien mit höherem Stimmgewicht). Zudem ist die Ausgabe von nicht voll liberierten Namenaktien möglich (BSK OR II-Oertle/du Pasquier, N 2 zu Art. 684 OR).
Die Statuten können bestimmen, dass Namenaktien später in Inhaberaktien oder Inhaberaktien in Namenaktien umgewandelt werden sollen oder dürfen (Art. 622 Abs. 3 OR). Bei der Umwandlung von Namenaktien in Inhaberaktien ist jedoch Art. 622 Abs. 1bis OR zu beachten.
Übertragung von Namenaktien
Als Wertpapiere ausgegebene Namenaktien sind in der Regel frei übertragbare Ordrepapiere (Art. 684 Abs. 1 OR). Zur Übertragung bedürfen sie eines gültigen obligatorischen Grundgeschäfts, der Übergabe der Aktie, der Verfügungsbefugnis des Veräusserers oder – bei deren Fehlen – der Gutgläubigkeit des Erwerbers sowie eines Indossaments (Art. 684 Abs. 2 OR). Anstelle einer Indossierung können die Aktien auch Gegenstand einer schriftlichen Zession bilden (vgl. BSK OR II – du Pasquier/Wolf/Oertle, 5. Auflage, Basel 2016, N 5 zu Art. 684 OR). Sind Namenaktien nicht ausgegeben worden, hat die Übertragung stets durch Zession zu geschehen.
Hinweis: Die freie Übertragbarkeit der Namenaktie kann durch Gesetz oder Statuten beschränkt werden (Art. 684 Abs. 1 OR e contrario, sog. Vinkulierung).
Das Gesetz schreibt vor, dass nicht voll liberierte Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen, es sei denn, sie werden durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben (Art. 685 Abs. 1 OR). Die Gesellschaft kann die Zustimmung nur verweigern, wenn die Zahlungsfähigkeit des Erwerbers zweifelhaft ist und die von der Gesellschaft geforderte Sicherheit nicht geleistet wird (Art. 685 Abs. 2 OR).
Die Statuten können bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen (Art. 685a Abs. 1 OR). Diese Beschränkung gilt auch für die Begründung einer Nutzniessung (Art. 685a Abs. 2 OR). Tritt die Gesellschaft in Liquidation, so fällt die Beschränkung der Übertragbarkeit dahin (Art. 685a Abs. 3 OR). Unter dem Vorbehalt einer abweichenden Statutenbestimmung ist der Verwaltungsrat für den Entscheid über die Anerkennung eines Aktionärs zuständig. Zulässig ist, dass diese Kompetenz in den Stauten der Generalversammlung vorbehalten bleibt (vgl. BSK OR II – du Pasqier/Wolf/Oertle, a.a.O., N 9 zu Art. 685a OR).
Hinweis: Die zulässigen statuarischen Übertragungsbeschränkungen unterscheiden sich bei nicht börsenkotierten Namenaktien und bei börsenkotierten Namenaktien.
Bei nicht börsenkotierten Namenaktien kann die Gesellschaft das Gesuch um Zustimmung ablehnen, wenn sie hierfür einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund bekannt gibt oder wenn sie dem Veräusserer der Aktien anbietet, die Aktien für eigene Rechnung, für Rechnung anderer Aktionäre oder für Rechnung Dritter zum wirklichen Wert zum Zeitpunkt des Gesuchs zu übernehmen (Art. 685b Abs. 1 OR). Als wichtige Gründe gelten Bestimmungen über die Zusammensetzung des Aktionärskreises, die im Hinblick auf den Gesellschaftszweck oder die wirtschaftliche Selbstständigkeit des Unternehmens die Verweigerung rechtfertigen (Art. 685b Abs. 2 OR). Die wichtigen Gründe müssen in den Statuten ausdrücklich genannt und umschrieben werden. Ein Verweis auf Art. 685b Abs. 2 OR genügt nicht.
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Beispiel Statutenbestimmung: "Die Gesellschaft bezweckt die Herausgabe einer Monatszeitschrift, die sich an den Grundwerten der römisch-katholischen Kirche orientiert. Vinkulierung: Die Übertragung der Aktien bedarf der Zustimmung durch den Verwaltungsrat. Die Zustimmung wird nur erteilt, wenn der Aktienerwerber der römisch-katholischen Kirche angehört. Die Zustimmung kann ferner aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen verweigert werden."
Da es nicht möglich sein wird, hinreichend konkrete Ablehnungsgründe vorzusehen, welche alle zukünftigen Fälle unerwünschter Aktienerwerber erfassen, hat der Gesetzgeber in Ergänzung zur Ablehnung aus wichtigen, in den Statuten umschriebenen Gründen in Art. 685b Abs. 1 OR die Möglichkeit geschaffen, einen Aktienerwerber ohne Angaben von Gründen abzulehnen, wenn die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert angeboten wird (sog. Escape clause).
Das Übernahmeangebot muss für alle, nicht nur für einen Teil der Aktien, abgegeben werden. Es kann auf eigene Rechnung der Gesellschaft oder auf Rechnung anderer Aktionäre oder auf Rechnung Dritter erfolgen. Der Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft ist aber nur in den Schranken von Art. 659 Abs. 2 OR zulässig, d.h., die Gesellschaft darf höchstens bis zu 20 % ihrer eigenen Aktien erwerben, und sie muss für den Erwerb über genügend frei verwendbares Eigenkapital verfügen.
Der wirkliche Wert der Aktie wird im Gesetz nicht näher definiert.
Gemäss der heutigen Lehre, welcher sich das Bundesgericht mehrfach angeschlossen hat, bestimmt sich der wirkliche Wert als Gesamtwert der Gesellschaft auf der Grundlage von Substanz- und Ertragswert (vgl. u.a. BSK OR II – du Pasquier/Wolf/Oertle, a.a.O., N 12 zu Art. 685b; BGE 120 II 252, 259). Bei Uneinigkeit kann der Erwerber verlangen, dass der Richter am Sitz der Gesellschaft den wirklichen Wert bestimmt. Die Kosten der Bewertung trägt die Gesellschaft (Art. 685b Abs. 5 OR). Lehnt der Erwerber das Übernahmeangebot nicht innert eines Monats nach Kenntnis des wirklichen Werts ab, so gilt es als angenommen (Art. 685b Abs. 6 OR).
Die Gesellschaft kann überdies die Eintragung in das Aktienbuch verweigern, wenn der Erwerber nicht ausdrücklich erklärt, dass er die Aktien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erworben hat (Art. 685b Abs. 3 OR).
Sind die Aktien durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben worden, so kann die Gesellschaft das Gesuch um Zustimmung nur ablehnen, wenn sie dem Erwerber die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (Art. 685b Abs. 4 OR).
Solange eine erforderliche Zustimmung zur Übertragung von Aktien nicht erteilt wird, verbleiben das Eigentum an den Aktien und alle damit verknüpften Rechte beim Veräusserer (Art. 685c Abs. 1 OR).
Beim Erwerb von Aktien durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung gehen das Eigentum und die Vermögensrechte sogleich, die Mitwirkungsrechte erst mit der Zustimmung der Gesellschaft auf den Erwerber über (Art. 685c Abs. 2 OR). Lehnt die Gesellschaft das Gesuch um Zustimmung innert dreier Monate nach Erhalt nicht oder zu Unrecht ab, so gilt die Zustimmung als erteilt (Art. 685c Abs. 3 OR).
Bei börsenkotierten Namenaktien sieht das Gesetz folgende Ablehnungsgründe vor:
- Bei börsenkotierten Namenaktien kann die Gesellschaft einen Erwerber als Aktionär nur ablehnen, wenn die Statuten eine prozentmässige Begrenzung der Namenaktien vorsehen, für die ein Erwerber als Aktionär anerkannt werden muss, und diese Begrenzung überschritten wird (Art. 685d Abs. 1 OR).
- Die Gesellschaft kann die Eintragung in das Aktienbuch verweigern, wenn der Erwerber auf ihr Verlangen nicht ausdrücklich erklärt, dass er die Aktien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erworben hat (Art. 685d Abs. 2 OR).
- In Ergänzung zu Art. 685d Abs. 1 und 2 OR kann die Gesellschaft aufgrund statutarischer Bestimmung Personen als Erwerber börsenkotierter Namenaktien ablehnen, soweit und solange deren Anerkennung die Gesellschaft daran hindern könnte, durch Bundesgesetze geforderte Nachweise über die Zusammensetzung des Kreises der Aktionäre zu erbringen (Art. 4 Schlussbestimmungen zum 26. Titel des OR).
Hinweis: Unter "börsenkotiert" wird die Zulassung von Namenaktien einer AG mit Sitz in der Schweiz zum Handel an einem geregelten Markt aufgrund eines besonderen Zulassungsverfahrens verstanden (vgl. BSK OR II – du Pasquier/Wolf/Oertle, a.a.O., N 1 zu Art. 685d OR, m.w.H.). Namenaktien, die nur ausserbörslich gehandelt werden, gelten nicht als börsenkotiert.
Sind börsenkotierte Namenaktien durch Erbgang, Erbteilung oder eheliches Güterrecht erworben worden, kann der Erwerber nicht abgelehnt werden (Art. 685d Abs. 3 OR).
Es besteht eine Meldepflicht: Werden börsenkotierte Namenaktien börsenmässig verkauft, so meldet die Veräussererbank den Namen des Veräusserers und die Anzahl der verkauften Aktien unverzüglich der Gesellschaft (Art. 685e OR).
Werden börsenkotierte Namenaktien börsenmässig erworben, so gehen die Rechte mit der Übertragung auf den Erwerber über. Werden börsenkotierte Namenaktien ausserbörslich erworben, so gehen die Rechte auf den Erwerber über, sobald dieser bei der Gesellschaft ein Gesuch um Anerkennung als Aktionär eingereicht hat (Art. 685f Abs. 1 OR). Bis zur Anerkennung des Erwerbers durch die Gesellschaft kann dieser weder das mit den Aktien verknüpfte Stimmrecht noch andere mit dem Stimmrecht zusammenhängende Rechte ausüben. In der Ausübung aller übrigen Aktionärsrechte, insbesondere auch des Bezugsrechts, ist der Erwerber nicht eingeschränkt (Art. 685f Abs. 2 OR). Noch nicht von der Gesellschaft anerkannte Erwerber sind nach dem Rechtsübergang als Aktionäre ohne Stimmrecht ins Aktienbuch einzutragen. Die entsprechenden Aktien gelten in der Generalversammlung als nicht vertreten (Art. 685f Abs. 3 OR). Ist die Ablehnung widerrechtlich, so hat die Gesellschaft das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte vom Zeitpunkt des richterlichen Urteils an anzuerkennen und dem Erwerber Schadenersatz zu leisten, sofern sie nicht beweist, dass ihr kein Verschulden zur Last fällt (Art. 685f Abs. 4 OR).
Lehnt die Gesellschaft das Gesuch des Erwerbers um Anerkennung innert 20 Tagen nicht ab, so ist dieser als Aktionär anerkannt (Art. 685g OR).
Aktienbuch
Die Aktiengesellschaft muss über die Namenaktien ein Aktienbuch führen, in welches die Eigentümer und Nutzniesser mit Namen und Adresse eingetragen werden (Art. 686 Abs. 1 OR). Das Aktienbuch hat lediglich gesellschaftsinterne Bedeutung, den Eintragungen kommt kein öffentlicher Glaube zu. Das bedeutet, dass sich Dritte nicht auf die Richtigkeit des Aktienbuchs verlassen dürfen. Immerhin dient das Aktienbuch aber der Legitimation der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft, ferner dient es als Übersicht über die Namenaktionäre insbesondere für den Nachweis der schweizerischen Beherrschung einer Aktiengesellschaft sowie als Adressverzeichnis.
Die Eintragung in das Aktienbuch setzt einen Ausweis über den Erwerb der Aktie zu Eigentum oder die Begründung einer Nutzniessung voraus (Art. 686 Abs. 2 OR). Die Gesellschaft muss die Eintragung auf dem Aktientitel bescheinigen (Art. 686 Abs. 3 OR). Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Aktionär oder als Nutzniesser, wer im Aktienbuch eingetragen ist (Art. 686 Abs. 4 OR). Diese Vorschrift ist auf den Normalfall zugeschnitten, dass das Aktienbuch ordnungsgemäss geführt wird. In diesem Fall erlaubt die Eintragung den Schluss, dass der Eingetragene sich gehörig ausgewiesen und die Gesellschaft (soweit nötig) der Übertragung der Aktien an ihn zugestimmt hat und dass seither niemand anders an seine Stelle getreten ist. Dieser Schluss ist jedoch nicht unwiderlegbar. Die Eintragung in ein im Allgemeinen ordnungsgemäss geführtes Aktienbuch begründet vielmehr nur eine Vermutung, die dahinfällt, wenn dargetan wird, dass die infrage stehende Person unter Verletzung von Art. 685 Abs. 2 OR eingetragen wurde oder dass seither ein Rechtsnachfolger derselben den nach dieser Vorschrift erforderlichen Ausweis vorgelegt hat und (wo nötig) von der Gesellschaft als neuer Aktionär angenommen worden ist. Die Gesellschaft darf sich im Verkehr mit den Aktionären nur an eine Eintragung halten, gegen die kein solcher Einwand erhoben werden kann (BGE 90 II 164 Erw. 3).
Die Gesellschaft kann nach Anhörung des Betroffenen Eintragungen im Aktienbuch streichen, wenn diese durch falsche Angaben des Erwerbers zustande gekommen sind. Dieser muss über die Streichung sofort informiert werden (Art. 686a OR).
Nicht voll einbezahlte Namenaktien
Der Erwerber einer nicht voll einbezahlten Namenaktie ist der Gesellschaft gegenüber zur Einzahlung verpflichtet, sobald er im Aktienbuch eingetragen ist (Art. 687 Abs. 1 OR). Veräussert der Zeichner die Aktie, so kann er für den nicht einbezahlten Betrag belangt werden, wenn die Gesellschaft binnen zwei Jahren seit ihrer Eintragung in das Handelsregister in Konkurs gerät und sein Rechtsnachfolger seines Rechts aus der Aktie verlustig erklärt worden ist (Art. 687 Abs. 2 OR). Der Veräusserer, der nicht Zeichner ist, wird durch die Eintragung des Erwerbers der Aktie im Aktienbuch von der Einzahlungspflicht befreit (Art. 687 Abs. 3 OR). Solange Namenaktien nicht voll einbezahlt sind, ist auf jedem Titel der auf den Nennwert einbezahlte Betrag anzugeben (Art. 687 Abs. 4 OR).
