Werkverträge: Mündlicher Abschluss

Werkvertrag, Konsens, Vertragsabschluss

Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (OR 363).

Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Das Erfordernis eines Konsenses gilt nach Art. 1 Abs. 1 OR für jeden Vertrag, also auch für den Werkvertrag.

Damit ein Werkvertrag zustande kommt, müssen die Parteien den übereinstimmenden Geschäftswillen erklären, worin sich der Unternehmer zur Herstellung und Ablieferung eines Werkes und der Besteller zur Bezahlung einer Vergütung verpflichtet. Beim auszuführenden Werk und bei der Frage, ob die Werkleistung entgeltlich oder unentgeltlich sein soll, handelt es sich um objektiv wesentliche Punkte des Vertrages, welche einer einvernehmlichen Regelung bedürfen, damit überhaupt ein Vertrag zustande kommen kann.

Form des Vertrages

Gemäss Art. 11 Abs. 1 OR bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt.

Der Werkvertrag ist von Gesetzes wegen an keine besondere Form gebunden. Daher kann dieser in irgendeiner Form (also durch mündliche oder stillschweigende Erklärung) gültig abgeschlossen werden (Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 OR). Die oft gehörte Opposition, es bestehe kein schriftlicher Werkvertrag - weshalb kein Werklohn zu bezahlen sei, greift in aller Regel nicht.

Wurde die SIA Norm 118 als Vertragsbestandteil vereinbart, so hält diese in Art. 3 Abs. 1 ebenfalls fest, dass der Werkvertrag schriftlich, mündlich oder durch konkludentes (entsprechendes) Handeln (Annahme durch den Bauherrn nach Art. 19 SIA Norm 118) abgeschlossen werden kann.

Davon klar abzugrenzen ist jedoch der Fall, wenn zwischen den Parteien Uneinigkeit über die Schriftlichkeit des Werkvertrages herrscht. Nach Lehre und Rechtsprechung wird allgemein angenommen, dass kein Vertrag zustande gekommen ist, wenn sich die Parteien zwar über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte, nicht aber darüber einig sind, ob dieser in mündlicher oder schriftlicher Form gültig sein soll (BGer 4C. 288/2001 vom 16. Januar 2001). Erforderlich ist in solchen Fällen ein Konsens über Inhalt und Form. Man spricht da vom «Vorbehalt der Schriftlichkeit» (vgl. dazu auch unten). Liegt dieser Vorbehalt vor, dann wollen sich die Parteien erst binden, wenn die Schriftform erfüllt ist; so auch OR 16 Abs. 1.

Beachtet werden müssen auch folgende Fallkonstellationen:

Verpflichtet sich der Unternehmer zur entgeltlichen Ausführung von Bauarbeiten auf einem Grundstück, welches der Unternehmer dem Besteller verkauft, so unterliegt der Grundstückskauf zwischen dem Unternehmer (als Verkäufer) und dem Besteller (Käufer) der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB/Art. 216 Abs. 1 OR).

Es stellt sich daher die Frage, ob sich dieser Formzwang für den Grundstückskauf auch auf den Werkvertrag ausdehnt? Die Lehre ist geteilter Auffassung. So vertritt ein Teil der Lehre die Meinung, weder die vom Verkäufer (Unternehmer) versprochene Werkleistung, noch die hierfür vom Käufer (Besteller) geschuldete Vergütung sei zum formbedürftigen Grundstückskauf zu zählen. Diese überholte Auffassung greift da nicht, wo mit dem Bau schon begonnen wurde (für den Kanton Zürich gibt es da ein Kreisschreiben des Obergerichts an die Notariate betreffend der Beurkundungspflicht). Die Lehrmeinung greift auch da nicht, wo der Kaufvertrag und der Werkvertrag als ein Ganzes zusammen gehören. Die Geschäftsidee ist in diesen Fällen die Kombination von Kauf- und Werkvertrag, so dass der Werkvertrag conditio sine qua non für den Kaufvertrag wird.  Insbesondere wenn für das verkaufte Grundstück und die Werkleistung zusammen eine einzige Gesamtvergütung (Gesamtpreis) vereinbart wurde muss dieser Gesamtpreis beurkundet werden. Öffentlich beurkundet und damit formbedürftig ist die vom Käufer (Besteller) versprochene Gesamtvergütung als auch die geschuldete Werkleistung des Verkäufers (Unternehmers).

Fazit: Besteht in Wirklichkeit nur ein Grundstückskauf, der zusammen mit dem Grund und Boden auch das künftige Bauwerk als Kaufgegenstand miterfasst, so untersteht dieser gesamte Kaufvertrag (Grundstück samt künftig darauf errichtetem Bauwerk) der gesetzlichen Formvorschrift.

Anders verhält es sich, wenn der Landverkäufer eine andere Partei ist als der Unternehmer. Bei dieser Konstellation ist der Landverkauf zu beurkunden, der Werkvertrag muss aber nicht beurkundet werden (andere Parteien); doch in einer solchen Konstellation einen mündlichen Werkvertrag abzuschliessen wäre fatal – denn gerade diese Fallkonstellation bedarf einiger wichtiger vom dispositiven Recht abweichende Regelungen.

Vorbehalt der Schriftlichkeit:

Von der Frage der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu unterscheiden ist die Frage, ob die Parteien für den Abschluss ihres Werkvertrages die Anwendung einer bestimmten Form (z.B. Schriftlichkeit) vorbehalten haben. Trifft dies zu, so wird gemäss Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass die Parteien keinen Willen zum Vertragsabschluss haben, bevor der vertraglich vorbehaltenen Form nachgekommen wird. Die Parteien wollen den Nachweis durch Papier und Unterschrift. Diese Vermutung kann widerlegt werden. Der Vorbehalt der Schriftlichkeit wird durch Unterbreitung eines papierenen Vertragsdokumentes suggeriert.

Die mündliche Anweisung eines Bauherren, mit den Arbeiten anzufangen, obwohl der Vertrag noch nicht schriftlich ausgefertigt ist, kann als Offerte gegen den Willen des Vorbehaltes der Schriftlichkeit aufgefasst werden. Wenn dann also der Unternehmer mit der Arbeit anfängt, ohne schrifltichen Vertrag, dann leistet er aufgrund des mündlichen Vertrages (sofern dieser die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragselemente umfasst). Der Wechsel von vorbehaltener Schriftlichkeit zu mündlichem Vertrag führt in der Regel leider zu Streitigkeiten.

Beweislast

Wer sich auf die Formbedürftigkeit beruft und damit Rechte ableiten will, muss im Streitfall die Einhaltung der Form beweisen (ZGB 8).