Treuhandvertrag: Der Vertrag mit dem Treuhänder
Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., Rechtsanwalt
Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er ist als Rechtsanwalt tätig und berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschaftsrechtlichen Belangen.
Dr. iur. Reto Sutter, LL.M., Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte
Dr. iur. Reto Sutter, LL.M., Rechtsanwalt und dipl. Steuerexperte sowie Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschafts- und steuerrechtlichen Angelegenheiten.
Ausgangslage
Der Treuhandvertrag ist im schweizerischen Obligationenrecht nicht geregelt. Um den Treuhandvertrag rechtlich und vertraglich einordnen zu können, ist zuerst zu bestimmen, was genau unter einer treuhänderischen Tätigkeit verstanden wird.
Oft wird der Begriff Treuhandvertrag im Zusammenhang mit den sogenannten fiduziarischen Rechtsgeschäften verwendet. Bei diesen enthält der Treuhandvertrag regelmässig eine Kernabrede, wonach der Treugeber (Fiduziant) einen Gegenstand (Treugut) wie Grundstück, bewegliche Sachen, Rechte und Forderungen zu Eigentum an den Treuhänder (Fiduziar) überträgt und dieser – gegen Entgelt – damit nach den Weisungen des Treugebers verfährt und bei Vertragsbeendigung zurückgibt. Es wird also angestrebt, dass der Treuhänder anstelle des Treugebers in Erscheinung tritt und gegen aussen für diesen handelt. In diesem Zusammenhang kommt es auch vor, dass Treuhänder Einsitz in Verwaltungsräte von Gesellschaften nehmen und dort mehr oder weniger auf Instruktion ihres Vertragspartners handeln.
Treuhänder, Steuer- und Rechtsberater erbringen gegenüber ihren Kunden vielfältige Leistungen, vom Aufsetzen von Behördenschreiben über Erstellung von Jahresrechnungen bis hin zur Beratung komplexer wirtschaftlicher Transaktionen. Grundlage der Arbeit bildet in den meisten Fällen ein vertragliches Verhältnis, welches die Pflichten und Rechte der Parteien regelt. Im umgangssprachlichen Sprachgebrauch wird der Begriff Treuhänder insbesondere im Zusammenhang mit der Erbringung der nachfolgenden Leistungen verwendet:
- Erstellen der Buchhaltung
- Verbuchen der Belege
- Erstellen der Abschlüsse (insbesondere Jahres- und ggf. Zwischenabschlüsse)
- Mittelflussrechnung, Liquiditätsplanung
- Erstellen der Mehrwertsteuerabrechnungen
- Lohnbuchhaltung, Personaladministration
- Mahn- und Inkassowesen
- temporäre Einsätze in Buchhaltung und Verwaltung
- Steuerberatung, -planung, -optimierung
Diese Liste könnte noch beliebig erweitert werden, steht es doch den einzelnen Vertragspartnern grundsätzlich frei, weitere vertragliche Verpflichtungen zu vereinbaren.
Rechtliche Einordnung
Das Rechtsverhältnis zwischen dem Treuhänder und seinem Kunden untersteht fast ausschliesslich dem Auftragsrecht. Das gilt auch für die Erstellung von Jahresrechnungen, Steuererklärungen und für die Ausarbeitung von Gutachten.
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einem Vertrag über die Schätzung einer Liegenschaft festgehalten, dass dieser dem Auftragsrecht untersteht. Das Bundesgericht verweist dabei auch auf die Literatur zum Rechtsgutachten. Gemäss Art. 394 Abs. 1 OR verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
Der Vertrag mit dem Treuhänder kommt durch den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). In der Praxis entsteht er oft nicht durch ausdrückliche Erklärung, sondern
Als Spezialität beim Auftrag muss Art. 395 OR gelten. Demnach gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag als angenommen, wenn er sich auf die Besorgung solcher Geschäfte bezieht, die der Beauftragte kraft obrigkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig betreibt oder zu deren Besorgung er sich öffentlich empfohlen hat. Auf den Vertrag mit dem Treuhänder dürfte regelmässig zutreffen, dass er seine Dienstleistungen gewerbsmässig betreibt. Will der Treuhänder den Auftrag nicht übernehmen, muss er ihn ausdrücklich und sofort ablehnen. Allerdings kann der Auftrag gemäss Art. 404 OR jederzeit frei widerrufen
werden.
Aus dem Auftrag ergeben sich für den Treuhänder verschiedene Pflichten. Als Hauptpflicht muss der Treuhänder die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss besorgen. Er ist gehalten, «nach besten Kräften die Interessen des Auftraggebers zu wahren und den Auftrag sorgfältig und sachgemäss auszuführen».
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Abgrenzung zum Arbeitsvertrag
Durch einen Arbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung des Lohns. Wesentliches Unterscheidungsmerkmal zwischen den Vertragstypen ist aber das Mass der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers. Der Beauftragte ist in der inhaltlichen Gestaltung und Abwicklung des Auftrags frei. Dem Auftraggeber steht lediglich ein eingeschränktes Weisungsrecht zu. Aufgrund der fehlenden Integration in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers dürfte ein Arbeitsverhältnis bei Treuhändern regelmässig ausser Betracht fallen.
Abgrenzung zum Werkvertrag
Im Rahmen eines Werkvertrags verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks und der Besteller zur Bezahlung einer Vergütung. Dabei kann es sich um ein physisches Werk oder aber um ein geistigkünstlerisches Werk handeln. Der Werklohn, welcher vom Besteller zu bezahlen ist, ist ohne anderweitige Vereinbarung erst nach Ablieferung des Werks fällig. Im Rahmen des Auftrags verpflichtet sich der Auftragnehmer nicht zur Erstellung eines Werks, sondern um die sorgfältige Besorgung der vertraglichen Leistungen. Es ist also zu prüfen, ob im Rahmen eines Vertrags etwas erstellt werden soll, was objektiv messbar ist, oder ob lediglich ein sorgfältiges Tätigwerden verlangt wird.
Im Allgemeinen werden die treuhänderischen Tätigkeiten, wie hiervor ausgeführt, dem Auftrag zugewiesen, so insbesondere auch das Führen einer Buchhaltung, die Verwaltung von Vermögen, die Verwaltung von Liegenschaften etc. In Einzelfällen könnten gewisse treuhänderische Tätigkeiten dem Werkvertragsrecht unterstellt werden, wobei dies nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist.
Schriftlichkeit des Auftrags?
Ein Auftrag gemäss Auftragsrecht kann grundsätzlich formfrei, d.h. mündlich oder durch konkludente Handlung abgeschlossen werden. Aus Beweisgründen drängt es sich jedoch auf, und ist auch zu empfehlen, dass der betreffende Mandatsvertrag schriftlich abgeschlossen wird. Auch ein Abschluss per E-Mail kann in Einzelfällen angebracht sein.
Zu beachten ist im Zusammenhang mit Treuhandverträgen auch das Merkblatt «Treuhandverhältnisse» der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Oktober 1967 (Nachdruck 1993). Das Merkblatt regelt die steuerrechtliche Anerkennung von Treuhandverhältnissen, wobei hier die vorgenannten fiduziarischen Rechtsverhältnisse gemeint sind. Nach dem Merkblatt muss der Vertrag mit dem Treuhänder schriftlich abgeschlossen werden, den Namen und die genaue Adresse des Treugebers enthalten. Das Treugut muss genau beschrieben sein, ggf. durch Angabe der einzelnen Bestandteile, wobei bei jeder Vermehrung des Treuguts ein neuer Vertrag oder mindestens ein Vertragszusatz zu erstellen ist. Über das Treugut sowie die Ansprüche und Verpflichtungen des Treugebers sollte der Treuhänder in seiner Buchhaltung besondere Konti für jeden Auftraggeber eröffnen und führen. Insbesondere für die Abwehr von Ansprüchen gegen einen Treuhänder empfiehlt es sich generell, einen schriftlichen Mandatsvertrag abzuschliessen.
Honorar
Gemäss dispositivem Recht ist im Rahmen eines Auftrags eine Vergütung zu leisten, wenn diese verabredet oder üblich ist. Aus diesem Grund wäre es theoretisch möglich, mit einem Treuhänder einen Treuhandvertrag abzuschliessen, welcher unentgeltlich ist, ohne dass von einer reinen Gefälligkeit auszugehen wäre. Hier gibt es aber noch zu berücksichtigende Einschränkungen.
Das Merkblatt «Treuhandverhältnisse» der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Oktober 1967 (Nachdruck 1993) sieht vor, dass ein Treuhänder vom Treugeber eine Entschädigung (Treuhandkommission) erhalten soll, die den für derartige Dienstleistungen handelsüblichen Ansätzen entspricht. Diese Bedingungen der Treuhandentschädigung seien im Vertrag genau festzuhalten.
In den Standesregeln der verschiedenen Berufsverbände, so z.B. des Schweizerischen Treuhänderverbands TREUHAND| SUISSE vom 24. November 2012, gibt es normalerweise keine Regeln für die Höhe der Honorare, sondern nur den Hinweis, dass die Honorare auf der Basis der Schwierigkeit des Auftrags und der aufgewendeten Zeitdauer in Absprache mit den Kunden festzulegen sind.
Die Standesregeln von EXPERTSUISSE enthalten eine ähnliche Regelung, wonach die Berufsangehörigen ein angemessenes Honorar für die erbrachten Dienstleistungen erheben, das dem Schwierigkeitsgrad und der Verantwortung Rechnung trägt, und das vereinbarte Honorarniveau sicherstellt, dass eine hohe Qualität der Dienstleistung möglich ist.
Ähnliche Regelungen finden sich in den Standesregeln anderer Berufsverbände. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass wenn ein Treuhänder regulierte Tätigkeiten ausübt, der Abschluss eines schriftlichen Vertrags notwendig sein kann.
Beendigung des Auftrags
Ein Auftrag kann gemäss Art. 404 Abs. 1 OR von jeder Partei jederzeit gekündigt werden. Nur sofern dies zur Unzeit geschieht, ist der Kündigende zu Schadenersatz verpflichtet. Diese Regelung ist zwingend. Insbesondere darf diese Regelung nicht durch Parteivereinbarung erschwert oder gänzlich beiseitegeschafft werden.
Wird der Auftrag beendet, ist der Beauftragte verpflichtet, alles, was ihm während des Mandats zugekommen ist, dem Auftraggeber zu erstatten. Die Herausgabepflicht umfasst einerseits Vermögenswerte, andererseits auch Gegenstände aller Art. Damit sind auch Urkunden gemeint, welche dem Auftraggeber grundsätzlich im Original auszuhändigen sind. Auch Buchhaltungsabschlüsse, Revisionsberichte usw. sind auszuhändigen, sofern und soweit diese Gegenstand des Treuhandvertrags sind. Nicht herauszugeben sind hingegen rein interne Dokumente wie z.B. Handakten, Entwürfe und rein vorbereitende Dokumente.
Oft werden Treuhänder nach Beendigung des Mandats mit Schadenersatzklagen konfrontiert. Um sich für solche Umstände möglicherweise vorzubereiten, ist es von Vorteil, vor der Herausgabe der entsprechenden Dokumente Kopien zu erstellen. Sodann sollte der Auftraggeber bestätigen, dass er die entsprechenden Unterlagen erhalten hat. Der Beauftragte hat hierfür einen Rechtsanspruch gemäss Art. 88 OR.
