Influencer-Vertrag: Rechtliche Tipps für eine erfolgreiche Zusammenarbeit
Lic. iur. Regula Heinzelmann
Regula Heinzelmann studierte Jura an der Universität Zürich, wo sie 1981 mit dem Lizentiat abschloss. Seit 1984 arbeitet sie selbständig als Wirtschaftsjournalistin und Buchautorin in Zürich und Berlin.
Passende Arbeitshilfen
Regeln für faire Werbung
Auch für Influencer sind die Grundsätze der Schweizerischen Lauterkeitskommission (SLK) für die faire Werbung unbedingt zu berücksichtigen (aktuelle Ausgabe 2023). Influencing gehört zur kommerziellen Kommunikation.
Nach den Grundsätzen der SLK versteht man unter kommerzieller Kommunikation jede Massnahme, deren Hauptzweck es ist, eine gewisse Anzahl von Personen systematisch zum Abschluss eines Rechtsgeschäftes zu beeinflussen. Dazu zählen sämtliche Formen von Öffentlichkeitsarbeit, wozu Influencer-Marketing gehört.
Die Influencer sind verpflichtet, eine Werbung klar als solche zu kennzeichnen. Gerade junge Leute, für die Influencermarketing Alltag ist, erkennen rasch, ob es sich bei einem Beitrag um Werbung handelt oder nicht und reagieren negativ auf Täuschungsversuche.
Kommerzielle Kommunikation, gleichgültig in welcher Form sie erscheint oder welches Medium sie benutzt, ist unlauter, wenn sie nicht als solche eindeutig erkennbar und vom übrigen Inhalt nicht klar getrennt ist. Werbung in Medien, die gleichzeitig Nachrichten und Meinungen publizieren, muss so gestaltet und gekennzeichnet werden, dass sie als bezahlte Einschaltung klar erkennbar ist.
Werbung muss auch als solche erkennbar sein, wenn eine Person einen Blog oder ein Benutzerkonto (Account), ein Profil oder eine ähnliche Form in einem sozialen Medium benutzt oder selber eine Plattform zur Verfügung stellt, um kommerzielle Kommunikation für Dritte zu betreiben oder zu ermöglichen.
Personen, die Sponsoringleistungen oder damit vergleichbare Entgelte oder Sachleistungen erhalten, müssen ihr Verhältnis zum Auftraggeber offenlegen. Die Abbildung oder Nennung von Produkten sowie Firmen und Markenbezeichnungen in redaktionellen Beiträgen gegen Entgelt oder ähnliche Gegenleistungen ist unlauter (sog. Product Placement), soweit für das Publikum nicht transparent gemacht wird, wer der Auftraggeber ist.
Sponsoring von redaktionellen Beiträgen ist unlauter, sofern für das Publikum nicht erkennbar ist, welche Teile der Publikation gesponsert sind und wer das Sponsoring betreibt.
Kommerzielle Kommunikation gilt als unlauter,
- wenn eine Person, ein Unternehmen oder eine Organisation sich oder andere durch die Kommunikation unrichtiger oder irreführender Darstellungen, Aussagen oder Angaben vorteilhafter darstellt.
- wenn man eine Person oder eine Personengruppe, ein Unternehmen, eine Organisation, eine industrielle oder kaufmännische Aktivität, ein Berufszweig oder ein Produkt in unnötiger und übermässiger Weise verunglimpft, herabsetzt oder gezielt öffentlicher Geringschätzung aussetzt.
- wenn sie für einzelne Produkte bestimmte Eigenschaften hervorhebt, die für die meisten dieser Produkte ohnehin zutreffend, üblich oder vorgeschrieben sind.
Wichtig: Es gilt als unlauter, in der kommerziellen Kommunikation computertechnisch bearbeitete Abbildungen von Körpern und Körperformen in täuschender Weise einzusetzen, um damit eine nicht erzielbare Wirkung oder ein Ergebnis vorzutäuschen.
Jede kommerzielle Kommunikation für Produkte und Methoden, die der Körperpflege und -hygiene sowie dem Wohlbefinden dienen, ist unlauter, sofern sie nicht die folgenden Voraussetzungen erfüllt:
Das Produkt oder die Methode muss klar beschrieben werden und darf keine Angaben enthalten, die den Anschein krankheitsheilender oder -verhütender, schmerzstillender oder schlaffördernder Wirkung erweckt.
Man darf nicht den Eindruck erwecken, dass mit dem Einsatz dieser Erzeugnisse und Methoden Hautfalten, Glatzen, Pigmentflecken dauernd beseitigt, Büsten gestrafft oder vergrössert und Hautfalten sowie anatomische Missbildungen oder andere irreversible Tatbestände dauernd rückgängig gemacht werden könnten.
Passende Produkt-Empfehlungen
Die Behauptung, dass ein Produkt eine dauernde Gewichtsabnahme ohne gleichzeitige Nahrungskontrolle und körperliche Bewegung verursacht gilt als unlauter, ebenso die Anpreisung von Erzeugnissen und Methoden für die Entwicklung und Erhaltung von Muskeln ohne dauerndes körperliches Training.
Personen oder Situationen vor und nach der Behandlung dürfen nur wiedergegeben werden, wenn sie unter gleichen Bedingungen hinsichtlich Position, Massstab und Aufmachung sowie Dekor, Aufnahmewinkel, Beleuchtung und dergleichen dargestellt werden. Man darf auch nicht technische oder andere Vorkehrungen anwenden, um die Abbildung vor der Behandlung nachteilig zu verändern oder die Wiedergabe nach der Behandlung zu verschönern.
Untersagt ist jede kommerzielle Kommunikation für Tabakwaren, elektronische Zigaretten, Nikotinprodukte zum oralen Gebrauch und alkoholische Getränke, die sich speziell an Jugendliche unter 18 Jahren (Jugendliche) richtet.
Die Verwendung von Testimonials, also subjektive Aussagen von natürlichen Personen über ihre Erfahrungen mit bestimmten Produkten, ist unlauter, wenn sich die Testimonials nicht auf Angaben zum Produkt beschränken und hinsichtlich ihres Inhalts und Urhebers nicht belegt werden können.
Die Verwendung von Referenzen und ähnlichen Hinweisen auf Personen in der kommerziellen Kommunikation ist unlauter, wenn sie nicht wahrheitsgemäss oder irreführend sind. Die Bezugnahme auf fiktive Personen hat in der kommerziellen Kommunikation selbst dann zu unterbleiben, wenn über die Fiktion keine Unklarheit bestehen kann.
Influencer-Vertrag
Da man beim Influencer-Geschäft keinen bestimmten Erfolg garantieren kann, ist dieses als Auftrag einzuordnen (OR Art. 394 ff.). Einen solchen Vertrag schliesst man am besten schriftlich ab. Zu regeln sind zumindest folgende Punkte.
Beispielsweise kann das Angebot des Influencers eine selbstständige Kampagne sein oder eine Präsentation der Produkte in bestimmten Abständen, z.B. jeden Arbeitstag zu einer bestimmten Zeit. Dabei sind Anforderungen an die Präsentation festzulegen. Dies müssen den medien-, wettbewerbs- und presserechtlichen Vorschriften entsprechen, sowie den Lauterkeitsregeln der SLK und natürlich darf eine Kampagne nicht beleidigend, rassistisch oder sonst strafrechtlich relevant sein. Technische Manipulationen, um die Reichweite zu erhöhen, sollte der Influencer unterlassen.
Influencer, die selber Texte, Fotos, Filmaufnahmen usw. produzieren, müssen ihre Verwertungsrechte oft sehr weitgehend dem Auftraggeber überlassen, so dass sie praktisch die Verfügungsrechte über ihre Produktionen verlieren. Der Auftraggeber sollte sich verpflichten, dabei das persönliche oder künstlerische Ansehen und die Persönlichkeitsrechte des Influencers nicht zu verletzen.
Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis (OR Art. 398) und zwar für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn ihm die Zusammenarbeit mit Dritten gestattet wurde. Man kann vereinbaren, dass bei Schlechterfüllung oder sonstigen Vertragsverletzungen das Honorar gekürzt wird.
Es kann sinnvoll sein, eine Geheimhaltungsverpflichtung mit Konventionalstrafe abzuschliessen, wenn Geschäftsgeheimnisse ausgetauscht werden. Zu empfehlen ist, dass die Geheimhaltung nach Beendigung des Vertragsverhältnisses im bisherigen Umfang weiterbesteht. Man kann dafür auch eine zeitliche Begrenzung abmachen, was vor allem bei schnelllebigen Produkten Sinn hat.
Man kann den Influencer-Vertrag für eine bestimmte Zeit abschliessen. Zu beachten sind aber die Regeln von OR Art. 404. Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden, dieses Recht gilt als zwingend. Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatz des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet. Was als Unzeit betrachtet wird, hängt von den Umständen ab. Dem zwingenden Charakter von OR Art. 404 widerspricht es aber, zum Vorherein bestimmte Tatsachen als Unzeit zu definieren, z.B. die Auflösung des Vertrages, ohne bestimmte Kündigungsfristen einzuhalten.
Honorare und Goodies
Vergütungen kann man pro Publikation berechnen, aber man kann auch eine Art Erfolgsbeteiligung festlegen, die nach der Anzahl der Clicks bestimmt wird. Nicht bei jedem sozialen Medium bekommt man eine Statistik, z.B. bei X kann man die Anzahl der Clicks für jeden Kommentar leicht feststellen, bei Facebook nicht. Soll der Erfolg beim Publikum honoriert werden, ist eine Kombination zu empfehlen, ein Grundhonorar für die Publikation und zusätzlich eine Vergütung für eine bestimmte Anzahl Clicks. Der Nachweis müsste dann vom Influencer geliefert werden. Zusätzlich können Vergütungen für Reisekosten, Spesen, Aufträge an Drittpersonen oder auch spezielle Leistungen des Influencers z.B. Fotografien, Filme, Grafiken, Texte usw. vereinbart werden.
Beliebt sind bei Influencerverträgen auch sogenannte Produkt-Goodies, also die Lieferung von Produkten für eine bestimmte Anzahl Publikationen. Dabei ist von Seiten der Influencer eine gewisse Vorsicht geboten. Ein Influencer benötigt Produkte zur Präsentation. Seriöse Firmen stellen diese gratis zur Verfügung, wenn es sich um wertvolle Dinge handelt, zumindest leihweise, wobei eine entprechende Vertragsklausel notwendig ist. Zwingt eine Firma die Influencer, ihre Produkte zu kaufen, bevor diese überhaupt die Möglichkeit haben, etwas zu verdienen, dann lässt man besser davon die Finger. Ausserdem muss man auch in dieser Branche aufpassen, dass man nicht in einem Schneeballsystem landet.
