Dienstleistungsverträge: Jederzeit kündbar – oder doch nicht?

Dienstleistungsverträge unterstehen häufig den gesetzlichen Bestimmungen über den Auftrag

Auch wenn es Dienstleister und Kunden oft nicht wissen, wenn sie ihren Vertrag abschliessen: Dienstleistungsverträge unterstehen aus juristischer Sicht häufig den gesetzlichen Bestimmungen über den Auftrag. Diese finden sich in den Art. 394 ff. Obligationenrecht (OR).

Bestimmungen im Obligationenrecht

Darin enthalten: Art. 404 OR, der schon seit längerer Zeit Gegenstand eines Meinungsstreits ist, der zwischen dem Bundesgericht einerseits und dem Grossteil der juristischen Lehre andererseits besteht. Art. 404 Abs. 1 OR bestimmt: «Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden» (wobei «widerrufen» nichts anderes meint als eine Kündigung, die vom Auftraggeber bzw. Kunden ausgesprochen wird).

Rechtsprechung Bundesgericht

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt, dass das jederzeitige Kündigungsrecht gemäss Art. 404 OR zwingend ist und auch nicht indirekt beschränkt werden kann, wie etwa durch Vereinbarung einer Konventionalstrafe. Konsequenz: Dienstleister wie Kunde sind jederzeit berechtigt, den Vertrag per sofort zu kündigen – auch wenn sie in ihrem Vertrag etwas anderes vereinbart haben, wie insbesondere Kündigungsfristen. So kann der Fall eintreten, dass eine umfangreiche vertragliche Kündigungsregelung, auf welche zumindest der eine Vertragspartner vertraut hat, plötzlich Makulatur darstellt.

Kündigung «zur Unzeit»

Ein Anspruch auf Schadenersatz des Vertragspartners des Kündigenden kommt nur in beschränktem Rahmen infrage. Nach Art. 404 Abs. 2 OR setzt ein solcher Anspruch voraus, dass die Kündigung «zur Unzeit» erfolgte. Sprich: Wenn sie in einem für den Vertragspartnern ungünstigen Moment und ohne sachliche Rechtfertigung erfolgt und dem Vertragspartner dabei besondere Nachteile verursacht. Beschränkt ist aber auch der Umfang des allenfalls zu ersetzenden Schadens. Dieser ist aufgrund von Art. 404 Abs. 2 OR auf den Ersatz dessen limitiert, was der Vertragspartner gehabt hätte, wenn die Kündigung nicht gerade zur Unzeit erfolgt wäre.

Ersatzfähig ist demnach im Prinzip nur das sogenannte negative Vertragsinteresse (der «Vertrauensschaden») wie die Kosten des Vertragsschlusses und für unnütz gewordene Dispositionen. Nicht ersatzfähig ist dagegen das sogenannte positive Vertragsinteresse («Erfüllungsinteresse») wie der entgangene Gewinn, der demjenigen Gewinn entspricht, den der Vertragspartner bei einer Fortdauer des Vertrags aus diesem hätte ziehen können.

Wichtiger Hinweis: Mithin eröffnet die zwingende Anwendbarkeit von Art. 404 OR sowohl dem Auftraggeber als auch dem Beauftragten die Möglichkeit eines jederzeitigen Ausstiegs aus dem Vertrag, ohne Beachtung der vereinbarten Kündigungsregelungen. Der Auftraggeber muss jederzeit damit rechnen, dass die Dienstleistungen plötzlich wegfallen. Demgegenüber muss der Beauftragte befürchten, dass sein Kunde unversehens aus dem Vertrag aussteigt.

Dass Art. 404 OR bei «typischen» Aufträgen zwingend sein soll, ist aber nicht der Stein des Anstosses für die juristische Lehre. Einen «typischen» Auftrag kennzeichnet, dass er entweder unentgeltlich ist (was bei Dienstleistungsverträgen selten vorkommt), oder aber dass er eine höchstpersönliche Natur aufweist. Als Aufträge mit höchstpersönlicher Natur angesehen werden zum Beispiel die Auftragsverhältnisse mit Ärzten, Anwälten und Treuhändern.

Bei atypischen und gemischten Verträgen

Der Stein des Anstosses ist vielmehr der Umstand, dass Art. 404 OR vom Bundesgericht auch bei «atypischen» Aufträgen als zwingend angesehen wird, sprich bei solchen Aufträgen, die weder unentgeltlich noch höchstpersönlicher Natur sind. Darüber hinaus erstreckt sich die zwingende Anwendbarkeit von Art. 404 OR nach dem Bundesgericht auch auf «gemischte Verträge» (die auch Elemente von anderen Vertragstypen enthalten), «für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht erscheinen».

Entsprechend ging das Bundesgericht bei unterschiedlichsten Dienstleistungsverträgen von einer zwingenden Anwendbarkeit von Art. 404 OR aus. Beispiele dafür sind Auftragsverhältnisse mit Architekten, Liegenschaftsverwaltungsverträge, Musikmanagement- Verträge, Unterrichts- und Internatverträge. Bei «atypischen» Aufträgen oder «gemischten Verträgen», so die Meinung vieler juristischer Autoren, solle Art. 404 OR aber entgegen dem Bundesgericht nicht als zwingend angesehen werden und sollen abweichende Vereinbarungen zwischen den Vertragspartnern zulässig sein.

Kritik am Bundesgericht

Ob das Bundesgericht die kritischen Stimmen aus der juristischen Lehre erhören wird, erscheint als zweifelhaft. Bisher hat das höchste Gericht die Einwände aus der Lehre ausdrücklich zurückgewiesen. Hinzu kommt, dass Bemühungen des Gesetzgebers zur Abschaffung der zwingenden Natur von Art. 404 OR gescheitert sind. Eine darauf gerichtete Gesetzesrevision, die der Bundesrat nach einer Motion des damaligen Nationalrats Luc Barthassat im Jahr 2016 unterbreitet hatte und die von vielen Juristen begrüsst worden war, ist nach negativen Rückmeldungen im Vernehmlassungsverfahren wieder schubladisiert worden.