Der Verzug: Rechtsfolgen nach 107 OR
Lic. iur. Regula Heinzelmann
Regula Heinzelmann studierte Jura an der Universität Zürich, wo sie 1981 mit dem Lizentiat abschloss. Seit 1984 arbeitet sie selbständig als Wirtschaftsjournalistin und Buchautorin in Zürich und Berlin.
Das Rücktrittsrecht
Das Rücktrittsrecht ist das Recht des Gläubigers, sich von einem Vertrag, dessen Erfüllung ungewiss ist, zu lösen. Es soll hierunter auf die Folgen gemäss Art. 107 OR detailliert eingegangen werden.
Art. 107 OR regelt die über Art. 103 OR hinausgehenden Wirkungen des Schuldnerverzuges. Gemäss Art. 103 OR hat der Schuldner, wenn er sich im Verzug befindet, Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall.
Wichtig: Der Schuldner kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteile des Gläubigers betroffen hätte (Art. 103 Abs. 2 OR).
Gemäss Art. 107 OR Abs. 1 ist der Gläubiger bei zweiseitigen Verträgen berechtigt, dem Schuldner eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen, sofern sich dieser in Verzug befindet. Erbringt der Schuldner auch nach dieser nachträglichen Frist die Hauptleistung nicht, stehen dem Gläubiger verschiedene Wahlrechte offen. Diese Wahlrechte geben dem Gläubiger eine entscheidende Einflussnahme auf das künftige Vertragsverhältnis, wobei der Gläubiger diejenigen Rechte geltend machen wird, welche seiner Interessenlage am besten entsprechen. Gilt beispielsweise sein Interesse ganz der versprochenen Leistung, so wird er diese auch nach Ablauf der Nachfrist weiterhin zu erhalten versuchen und sich auf die Geltendmachung des Verspätungsschadens beschränken.
Der Gläubiger kann aber auch unverzüglich, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR.). Mit der Beschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 107 OR auf zweiseitige Verträge meint der Gesetzgeber, dass die gravierenden Rechtsfolgen dieses Artikels sich nur bei einem gleichwertigen Austauschverhältnis rechtfertigen lassen.
Praxis-Beispiel: Verkäufer A und Käufer B vereinbaren, dass die zu liefernde Ware auf eine bestimmte Art verpackt sein müsse. Liefert in der Folge A zwar verpackte Ware, entspricht die Verpackung aber nicht dem Vertrag, fällt das nicht unter Lieferungsverzögerung sondern unter Schlechterfüllung des Vertrages. Dann hat der Käufer die Wahlrechte nach Kaufvertrag (OR Art. 207). Wird die Ware aber verspätet geliefert spielt die Verpackung keine Rolle. Der Käufer kann eine Frist für die Lieferung setzen und wenn bis dann die Lieferung nicht erfolgt, das Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR ausüben. Kommt die Ware dann verzögert und in einer falschen Verpackung an gilt auch in diesem Fall Art. 207 OR.
Der Verzug: Nachfristansetzung als Voraussetzung
Ist der Schuldner in Verzug, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung anzusetzen. Diese Nachfristansetzung ist die Voraussetzung für den Fall, dass der Gläubiger an den Verzug des Schuldners weitere Rechtsfolgen knüpfen möchte. Die Nachfristansetzung stellt eine Art Ultimatum an den Schuldner dar und räumt diesem eine erneute Chance zur Erfüllung des Vertrages ein, während sich der Gläubiger damit die in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehenen Wahlmöglichkeiten verschafft. Die Fristansetzung erfolgt durch eine ultimativ an den Schuldner gerichtete Aufforderung, seiner Verbindlichkeit innerhalb der gesetzten Frist vollumfänglich, also inklusive eventuellem Verspätungsschaden nachzukommen.
An sich ist die Nachfristansetzung an keine Form gebunden. Eine schriftliche Nachfristansetzung ist beweisrechtlich sicherer und deswegen zu empfehlen.
Achtung: Die Nachfrist muss angemessen sein. Der durch diesen unbestimmten Rechtsbegriff gewährte Beurteilungsspielraum ermöglicht eine der konkreten Vertragslage entsprechende Bestimmung der Frist. Auf der einen Seite ist dabei zu berücksichtigen, dass dem Schuldner eine realisierbare, wenn auch auf das Minimum reduzierte Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt wird, anderseits der Schuldner aber auch vor einem überraschenden Leistungsverzicht des Gläubigers bewahrt werden soll. Bei der Würdigung der Angemessenheit fallen sowohl Bedeutung als auch Art und Umfang der versprochenen Leistung in Betracht.
Ausnahmen ohne Nachfristansetzung
In Art. 108 OR werden Fallkonstellationen beschrieben, in denen der Gläubiger von der Ansetzung einer Nachfrist absehen kann, aber nicht muss:
Aus dem Verhalten des Schuldners geht hervor, dass sie sich als unnütz erweisen würde: Dies stellt eine Konkretisierung des Gedankens dar, dass der Schuldner bei Schuldverhältnissen nach Treu und Glauben handeln muss. Ergibt sich nämlich aus dem Verhalten des Schuldners in eindeutiger Weise, dass er einer Leistungsaufforderung nicht nachkommen werde, so ist die Nachfristansetzung entbehrlich, weil der Schuldner auf sein Verhalten nicht mehr zurückkommen kann, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln. Verweigert zum Beispiel der Schuldner ausdrücklich und ernsthaft die Erfüllung, so hat es keinen Zweck mehr, ihm eine weitere Frist zu setzen. In einem solchen Fall muss dem Gläubiger sofort das Recht eingeräumt werden, von den Möglichkeiten nach Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch zu machen.
Infolge des Verzuges des Schuldners wird die Leistung für den Gläubiger nutzlos: Beispiele sind Bestellungen für einen bestimmten Anlass, z.B. Catering, Hochzeitskleider.
Vereinbarung fixer Termine: Bei sogenannten relativen Fixgeschäften kann aus dem Vertrag die Absicht der Parteien abgeleitet werden, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll und die Einhaltung des Erfüllungstermins nach dem Willen der Parteien zu den wesentlichen Vertragspunkten gehört. Dies kann sich aus dem Wortlaut z.B. ‹spätestens bis›, ‹genau am› oder aber aufgrund der Natur des Rechtsgeschäftes oder der Umstände ergeben. Beispiele können Liegenschaftsbauten oder Renovationen sein, wenn ein Umzugstermin feststeht und der alte Mietvertrag bereits gekündigt ist.
Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen (Art. 98 Abs. 1 OR).
Achtung! Zu beachten gilt, dass die Fixgeschäfte von den Verfalltagsgeschäften klar zu trennen sind, weil erstere den Gläubiger von einer Nachfristansetzung entbinden, bei letzteren hingegen nur der Verzug ohne Mahnung des Schuldners eintritt.
Wahlrechte nach Art. 107 Abs. 2
Hat der Schuldner die ihm gesetzte Frist verstreichen lassen, ohne die Leistung zu erbringen, so kann der Gläubiger jetzt zwischen folgenden Möglichkeiten entscheiden, was von seiner Interessenlage abhängt:
Überwiegt ungeachtet der Verzögerung sein Interesse an der ihm versprochenen Leistung, so wird er aus dem Ablauf der Frist einstweilen keine Konsequenzen ziehen und allenfalls eine neue Nachfrist setzen, wobei dieser Vorgang beliebig oft wiederholt werden kann.
Überwiegt das Interesse an einer endgültigen Klärung der Rechtslage oder benötigt der Gläubiger die Leistung so dringend, dass er ein weiteres Zuwarten nicht in Kauf nehmen will, so kann er auf die Lieferung verzichten und den Vertrag rückgängig machen.
Wichtig! Will der Gläubiger die ursprünglich geschuldete Leistung nicht mehr annehmen oder den Vertrag rückgängig machen, so hat er das in eindeutiger Weise zum Ausdruck zu bringen, am besten schriftlich.
Verzicht auf eine Lieferung und Rücktritt vom Vertrag sind nicht dasselbe. Wenn in einem längerfristigen Vertrag mehrere oder regelmässige Lieferungen vereinbart sind und diese normalerweise pünktlich erfolgen hat ein Rücktritt von einem Vertrag wenig Sinn. Dann kann man auf die Lieferung verzichten, sich Ersatzware besorgen (Art. 191 Abs. 3 OR) und Schadenersatz verlangen.
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Anspruch auf Schadenersatz
Der Gläubiger kann, wenn er all die zuvor dargelegten Schritte unternommen hat, vom Schuldner Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen. Da der Tatbestand des Verzuges als solcher kein Verschulden voraussetzt, stellt sich die Frage, ob nicht wenigstens bei der Geltendmachung des Nichterfüllungsschadens auf das Verschuldenserfordernis zurückzukommen ist. Der Gesetzestext verlangt zwar nicht explizit ein Verschulden, doch entspricht es den Grundprinzipien des vertraglichen Schadenersatzes, dass sich der Schuldner exkulpieren muss, um einer Haftung zu entgehen. Dass das Verschulden im Gesetzestext nicht erwähnt worden ist, erklärt sich daraus, dass sich der Gesetzgeber bei der Formulierung von Abs. 2 von Art. 107 OR eng an das deutsche Recht angelehnt hat, welches im Unterschied zum schweizerischen Recht bereits für den Verzugseintritt das Verschulden voraussetzt. Damit erweist sich die Formel in Art. 107 Abs. 2 OR als eine Verweisung auf Art. 97 OR.
Für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens gelten die zu Art. 97 OR entwickelten Regeln. Der Gläubiger hat Anspruch auf Ersatz des Erfüllungs- oder positiven Interesses. Das bedeutet, dass er so zu stellen ist, als wäre der Vertrag vereinbarungsgemäss erfüllt worden. Zu beachten gilt, dass der Gläubiger auch im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 OR die Wahl zwischen der Austausch- und der Differenztheorie hat. Das bedeutet, dass er entweder die eigene Leistung erbringen und als Gegenwert den Erfüllungsschaden geltend machen kann, oder er kann sogleich die eigene Leistung vom Erfüllungsschaden abziehen und lediglich die Differenz der beiden Leistungen einfordern.
Rücktritt vom Vertrag
Neben den Möglichkeiten des Gläubigers, auf die Primärleistung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder an der Primärleistung festzuhalten, stellt das Gesetz als weitere Variante die Aufhebung des Vertrages durch Rücktritt zur Verfügung. Der Gesetzgeber ging dabei von der Vorstellung aus, dass es Fallgestaltungen gebe, in denen der Rücktritt der Interessenlage des Gläubigers besser entspricht. Tritt der Gläubiger vom Vertrag zurück, so kann er die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern. Der Schuldner hat nach Abs. 2 von Art. 109 OR den Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens zu befriedigen, sofern er nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last gelegt werden kann.
Im Unterschied zum Wahlrecht, bei welchem der Gläubiger Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt, erhält der Gläubiger beim Rücktritt vom Vertrag lediglich das sogenannte negative Interesse. Das bedeutet, dass er so zu stellen wäre, wie wenn er den Vertrag nie abgeschlossen hätte. Der Grund der Leistungsverzögerung kann dabei schon bei Verzugseintritt vorliegen, aber auch erst im späteren Verlauf entstehen. Jedenfalls trifft den Schuldner die Beweislast dafür, dass ihm während dieser gesamten Phase keinerlei Verschulden zur Last fällt.
Als typische Vertrauensschäden (= negatives Interesse) gelten beispielsweise:
- Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss
- Vorbereitungs- und Durchführungskosten
- Schadenersatz an einen Dritten, dem der Gläubiger seinerseits zu leisten hat, weil er infolge des Schuldnerverzuges seine Verpflichtung gegenüber dem Dritten nicht erfüllen konnte
- Schaden durch den im Vertrauen auf den dahingefallenen Vertrag gestützten Verzicht auf Abschluss eines anderen Vertrages
- Entstandene Ausgaben während Vertragsverhandlungen im Kaufrecht
Praxis-Beispiel: Wie vereinbart, hat der Mikroschweissgerätehersteller U nach der Herstellung das Gerät bei K abgeliefert, doch dieser bezahlt auch nach verschiedentlichen Zahlungsaufforderungen nicht. Auch auf eine Nachfristansetzung reagiert K nicht, weshalb U unmittelbar nach Ablauf der Nachfrist K seinen Verzicht auf den Zahlungsanspruch erklärt und vom Vertrag zurücktritt. Zwar wäre an sich eine Umwandlung des Werklohnanspruches in einen Schadenersatzanspruch möglich, doch um die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit von K zu umgehen, erklärt U den Rücktritt. Dieser berechtigt ihn, das Schweissgerät zurückzuverlangen sowie alle mit dem Scheitern des Vertrages zusammenhängenden Schäden doch noch auf K abzuwälzen, indem er das negative Interesse geltend macht.
Aus der Tatsache heraus, dass beim Rücktritt vom Vertrag lediglich das negative Interesse (Vertrauensschaden) zu ersetzen ist, ist die Wahl des Rücktrittes für den Gläubiger nur in folgenden Konstellationen überhaupt von Interesse:
der Vertrauensschaden ist ausnahmsweise höher als der Erfüllungsschaden (positives Interesse)
aus besonderen Gründen ist für den Gläubiger die Wiedererlangung einer schon erbrachten Leistung von Bedeutung
der Verzug und die Voraussetzungen von Art. 107 OR sind zwar gegeben, doch trifft den Schuldner für die Nichterbringung der Leistung keinerlei Verschulden
Rückabwicklungsverhältnis beim Rücktritt
Nachdem während langer Zeit über eine Reihe von Fragen Unklarheit bestanden hat, legte das Bundesgericht im Urteil BGE 114 II 152 ff. bestimmte Grundsätze fest. Danach bewirkt die Erklärung des Rücktrittes eine Umwandlung des Schuldverhältnisses in ein vertragliches Liquidationsverhältnis. Das hat verschiedene praktische Konsequenzen:
Die Rückgabeverpflichtungen sind vertraglicher Natur. Durch ihre Erfüllung sollen die Parteien so gestellt werden, als wären sie nie miteinander in vertraglicher Beziehung gestanden.
Für Rückforderungsansprüche gilt die allgemeine zehnjährige Verjährungsfrist.
Die vertraglichen Nebenpflichten bleiben auch nach der Umwandlung bestehen.
Formulierungsbeispiele für Rücktrittsklauseln
Der Verkäufer kann von diesem Vertrag zurücktreten, wenn er nachweist, dass er die zu liefernde Ware im vereinbarten Umfange von seiner Zulieferfirma innert eines Monats nicht erhältlich machen kann. Der Verzug berechtigt ihn zum Rücktritt.
Der Käufer kann von diesem Kaufvertrag zurücktreten, wenn er sich innert zwei Wochen darüber ausweist, dass er die gleiche Maschine bei einer andern Firma zu einem günstigeren Preis beziehen kann. Er hat in diesem Fall dem Verkäufer eine Umtriebsentschädigung von CHF … .– zu bezahlen. Der Verzug berechtigt ihn zum Rücktritt.
Beide Parteien sind berechtigt, von diesem Vertrag innert eines Monates seit Unterzeichnung gegen Bezahlung einer Konventionalstrafe von CHF … .– zurückzutreten. Die Rücktrittserklärung hat vor Ablauf der Frist im Besitze der Gegenpartei zu sein. Zugleich muss der Nachweis erbracht werden, dass die Konventionalstrafe überwiesen ist, andernfalls der Rücktritt unwirksam ist.
Formulierungsbeispiel für Lieferungsverzögerungen in einem Vertrag über Softwareentwicklung
Die Lieferfrist bzw. der Terminplan für die Entwicklung der Software verlängert sich angemessen:
wenn dem Lieferanten die Angaben, die er für die Erfüllung des Vertrages benötigt, nicht rechtzeitig zugehen, oder wenn sie der Besteller nachträglich abändert und damit eine Verzögerung der Lieferungen oder Leistungen verursacht
wenn Hindernisse auftreten, die der Lieferant nicht verschuldet und die er trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht abwenden kann, wie erhebliche Betriebsstörungen, Unfälle, Arbeitskonflikte, verspätete oder fehlerhafte Zulieferung der nötigen Materialien oder Bestandteile Es spielt keine Rolle, ob die Hindernisse bei ihm, beim Besteller oder bei einem Dritten entstehen.
Der Kunde kann für verspätete Lieferungen oder Verzögerung der Entwicklung der Software sowie der vereinbarten Schulungen des Personals eine Verzugsentschädigung verlangen, wenn eine Verspätung nachweisbar durch den Lieferanten verschuldet wurde und der Besteller einen Schaden als Folge dieser Verspätung belegen kann. Die Verzugsentschädigung beträgt für jede volle Woche der Verspätung höchstens … Prozent, berechnet auf dem Vertragspreis des verspäteten Teils der Lieferung bzw. der Softwareentwicklung. Die ersten … Wochen der Verspätung geben keinen Anspruch auf eine Verzugsentschädigung.
Wegen Verspätung der Lieferungen oder Leistungen hat der Besteller keine Rechte und Ansprüche ausser den oben genannten. Diese Einschränkung gilt nicht für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit des Lieferanten, jedoch gilt sie auch für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit von Hilfspersonen.
