Zahlungen bei Arbeitsunfähigkeit: Wenn keine Versicherung bei Arbeitsunfähigkeit bezahlen will
Simon Kehl
Simon Keel ist MLaw UZH und Substitut bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte in Kloten.
Dr. Nicole Vögeli, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht
Dr. Nicole Vögeli, Rechtsanwältin und Fachanwältin SAV Arbeitsrecht, ist Counsel bei Suter Howald Rechtsanwälte in Zürich und leitet die Fachstelle Sozialrecht am Institut für Unternehmensrecht an der ZHAW School of Management and Law.
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Ausgangslage: Unfallhergang
X arbeitet seit 16 Jahren als Pfleger in einem privaten Alters- und Pflegeheim in der Nähe der Stadt Zürich. Im Herbst 2013 stürzte er mit dem Velo und zog sich eine Schulter- und Ellbogenverletzung links zu. Es folgte eine Operation des Schulter- und Ellbogengelenks sowie eine 100% Arbeitsunfähigkeit für sechs Monate. Die Genesung verlief nicht optimal. Dennoch trat X seine Stelle nach sechsmonatiger Absenz wieder an. Bei leichten Arbeiten war er zwar beschwerdefrei, doch spürte er nach wie vor einen unangenehmen Schmerz beim Heben von schweren Gegenständen oder Personen. In der Folge belastete er bei schweren Tätigkeiten den rechten Arm in übermässiger Weise, um den bereits operierten Arm zu entlasten. Dies wiederum führte zu einer starken Abnutzung der vom Unfall nicht direkt betroffenen Schulter mit dem Resultat, dass fünf Jahre später auch die Schulter rechts einer Operation unterzogen werden musste und er seit anfangs April 2018 erneut und auf unbestimmt 100% arbeitsunfähig ist. Der Arbeitgeber hat das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der gesetzlich vorgegebenen Sperrfrist (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) gekündigt. Die Frage, ob die Arbeitsunfähigkeit - welche an sich unbestritten ist - aufgrund der Beschwerden rechts unfall- oder krankheitsbedingt ist, wird aktuell nicht einheitlich beurteilt, weshalb weder die Unfallversicherung noch die Krankentaggeldversicherung Leistungen erbringt.
Lohnfortzahlung nach OR 324a
Kann der Arbeitnehmende aus Gründen die in seiner Person liegen (Krankheit, Unfall o.ä.) seine Arbeit nicht ausführen und arbeitet er bereits länger als drei Monate für das Unternehmen, muss ihm der Arbeitgeber, je nach Dauer des Arbeitsverhältnisses, den Lohn für eine gewisse Dauer fortzahlen. Bei einer Anstellungsdauer von 16 Jahren und aufgrund der örtlichen Anwendbarkeit der Zürcher Skala (ab dem zweiten Dienstjahr Anzahl Dienstjahre plus sechs Wochen) hätte X einen gesetzlichen Lohnfortzahlungsanspruch von 22 Wochen.
Praxishinweis: Die Dauer der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht ist nicht mit der Kündigungssperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR koordiniert und so ist es möglich, dass das Anstellungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmendem zwar noch besteht, bei andauernder Arbeitsunfähigkeit jedoch kein Lohn mehr ausbezahlt werden muss.
Krankentaggeld- und Unfallversicherung
Um sich von der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit zu befreien oder weil sie dazu aufgrund eines Gesamt- oder Normalarbeitsvertrages verpflichtet sind, schliessen viele Arbeitgeber eine Krankentaggeldversicherung (KTV) ab, wobei deren Leistungen im Verhältnis zur gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht mindestens gleichwertig sein müssen, um diese zu ersetzen.
Praxishinweis: Ob eine Krankentaggeldversicherung gleichwertige Leistungen im Verhältnis zu Art. 324a Abs. 4 OR erbringt, ist im konkreten Einzelfall zu beurteilen. Gleichwertigkeit wird jedoch angenommen, wenn ohne bzw. mit einer kurzen Wartefrist (zwei bis drei Tage) während 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen 80% des Lohnes bezahlt und die Versicherungsprämie von Arbeitgeber und Arbeitnehmenden je hälftig übernommen wird. Sodann sollten die Leistungen über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, mit oder ohne Einzelübertritt, erbracht werden. Dieses Leistungsmodell bieten die meisten Krankentaggeldversicherungen an.
Um die Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR bei Krankheit gültig auszuschliessen oder abzuändern muss dies schriftlich vereinbart werden. Dies erfolgt meist im Personalreglement. Dabei ist sicherzustellen, dass mit der Formulierung im Personalreglement keine weitergehenden Zusagen als die Versicherungsleistungen erfolgen. Die Formulierung hat gestützt auf die in Kraft stehende Police sowie die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu erfolgen. Zu prüfen ist insbesondere, ob sämtliche Mitarbeitenden versichert sind (inkl. Stundenlohn sowie auf Abruf), was bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit während Probezeit gilt und ob die Versicherungsleistungen auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses erbracht werden. Falls die Krankentaggeldversicherung hier Einschränkungen vorsieht, müssen diese zwingenden im Personalreglement erwähnt sein. Andernfalls muss der Arbeitgeber die Leistungen selbst erbringen.
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