Bewerbungsverfahren: Rechtsfragen zu Datenschutz und Persönlichkeitsrechten

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Datenschutz und Persönlichkeitsrechte

Art. 328b Obligationenrecht (OR) regelt die Bearbeitung von Mitarbeiterdaten im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis. Demnach dürfen Arbeitgeber nur Daten von Mitarbeitenden bearbeiten, soweit sie die Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind. Dies gilt auch für das Bewerbungsverfahren. Im Weiteren bildet das Schweizer Datenschutzgesetz (DSG) den rechtlichen Rahmen für den Schutz personenbezogener Daten im Bewerbungsverfahren.

Das DSG schützt die Persönlichkeitsrechte der Bewerbenden und legt fest, dass die Datenbearbeitung nach den allgemeinen Grundsätzen des DSG erfolgen muss, d. h. rechtmässig, erkennbar, richtig und vollständig, verhältnismässig, zweckgebunden und sicher.

Potenzielle Arbeitgeber dürfen also nur solche Informationen erheben und bearbeiten, die unmittelbar mit der ausgeschriebenen Stelle in Zusammenhang stehen. Der Grundsatz der Zweckbindung besagt ausserdem, dass Informationen, die im Rahmen einer Bewerbung erhoben werden, ausschliesslich zur Bewertung der fachlichen und persönlichen Eignung der Bewerbenden für die ausgeschriebene Stelle genutzt werden dürfen.

Eine weitergehende Nutzung, beispielsweise für Marketingzwecke, ist unzulässig, es sei denn, das Unternehmen kann sich auf einen Rechtsfertigungsgrund nach DSG, d. h. auf eine Einwilligung des Bewerbenden, auf ein überwiegendes privates Interesse oder auf ein Gesetz stützen. Bei Verstössen gegen das DSG können die für die Bearbeitung der Personendaten verantwortlichen Personen mit einer Busse von bis zu CHF 250 000.– bestraft werden, insbesondere wenn sie die Informationspflicht nach DSG verletzen.

Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Geschlechts

Das Gleichstellungsgesetz (GlG) schützt auch Bewerbende vor Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Unternehmen müssen deshalb sicherstellen, dass ihre Entscheidungen im Bewerbungsverfahren ausschliesslich auf objektiven und sachlichen Kriterien basieren und dass kein Bewerbender aufgrund des Geschlechts direkt oder indirekt, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, die familiäre Situation oder eine Schwangerschaft benachteiligt wird.

Verstösse gegen das Diskriminierungsverbot nach GlG in Form einer Anstellungsdiskriminierung können zu rechtlichen Auseinandersetzungen und Entschädigungsforderungen führen. Die Entschädigungsforderung beträgt maximal drei Monatslöhne und wird auf der Grundlage des voraussichtlichen oder tatsächlichen Lohns errechnet. Die konkrete Höhe wird unter Würdigung aller Umstände festgesetzt. Der Anspruch auf eine Entschädigung ist aber verwirkt, wenn nicht innert drei Monaten, nachdem der Arbeitgeber die Ablehnung der Anstellung mitgeteilt hat, Klage erhoben wird (Art. 8 Abs. 2 GlG). Vorbehalten bleiben mögliche weitere Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung, wobei solche in der Praxis schwierig durchzusetzen und selten sind.

Social Media und Suchmaschinen

Die Nutzung von Social Media hat in den letzten Jahren in verschiedensten Bereichen stark zugenommen. Auch Unternehmen nutzen Social-Media-Plattformen wie LinkedIn, Facebook oder X (vormals Twitter), um zusätzliche Informationen über Bewerbende zu sammeln oder diese direkt zu rekrutieren. Diese Praxis wirft jedoch rechtliche Fragen auf.

Grundsätzlich gilt, dass Unternehmen nur solche Informationen aus Social-Media-Profilen berücksichtigen dürfen, deren Erhebung verhältnismässig, für die Stelle relevant und notwendig erscheint. Das Sammeln von Informationen, die keinen Bezug zur beruflichen Eignung haben, ist unzulässig. Entsprechend ist die Erhebung von Daten von Social-Media- Plattformen, die keinen beruflichen Bezug haben, grundsätzlich unzulässig und jedenfalls heikel. So ist es beispielsweise nicht erlaubt, das (private) Facebook-Profil eines Bewerbenden auf persönliche Vorlieben oder Freizeitaktivitäten zu durchleuchten, wenn diese Informationen keinen Einfluss auf die berufliche Qualifikation oder die ausgeschriebene Position haben. Bei beruflichen Netzwerken wie z. B. LinkedIn ist der berufliche Bezug und mithin der Bezug zu einer ausgeschriebenen Stelle hingegen in aller Regel gegeben.

Ein Screening von Bewerbenden in allgemeinen Suchmaschinen, wie z. B. Google, ist ebenfalls problematisch, denn ein solches kann eine Vielzahl von Informationen liefern, die z. B. ungewollt verbreitet wurden, nicht zutreffen, nicht von Bewerbenden kontrolliert werden können oder die infrage stehenden Bewerbenden gar nicht betreffen. Nach allgemeiner Auffassung ist diese Praxis deshalb unzulässig.

Active Sourcing

Active Sourcing steht für die proaktive Ansprache von potenziellen Kandidaten durch Unternehmen und hat sich in den letzten Jahren als gängige Praxis etabliert. Dabei werden potenzielle Bewerbende gezielt über Plattformen wie z. B. LinkedIn kontaktiert, auch wenn diese sich nicht aktiv auf eine ausgeschriebene Stelle beworben haben. Während diese Methode viele Vorteile bietet, birgt sie auch rechtliche Risiken.

Active Sourcing fällt ebenfalls unter das DSG, da hierbei personenbezogene Daten bearbeitet werden. Unternehmen, die Active Sourcing betreiben, müssen sicherstellen, dass sie die Bestimmungen des DSG einhalten (siehe oben). Potenzielle Kandidaten sollten deshalb klar darüber informiert werden, warum sie kontaktiert und wie ihre Daten bearbeitet werden.

Bei der Kontaktaufnahme über solche Plattformen ist weiter zu beachten, dass diese in der Regel selbst festlegen, in welchem Rahmen die Daten ihrer Nutzer verwendet werden dürfen. Unternehmen sollten sich daher nicht nur an die gesetzlichen Vorgaben des DSG halten, sondern auch die Nutzungsbedingungen der jeweiligen Plattform beachten.

Schliesslich ist zu beachten, dass das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) das unlautere Abwerben von Mitarbeitern verbietet. Unlauter ist jedes täuschende und/oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbenden oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt insbesondere, wer Arbeitnehmer unter Verleitung zum Vertragsbruch abwirbt, z. B. unter Verletzung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbots oder ohne Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist, sowie Arbeitnehmer zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihrer Arbeitgeber verleitet. Zulässig ist hingegen eine Abwerbung unter Verleitung zu einer ordnungsgemässen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sofern kein gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossendes Verhalten vorliegt.

Unlautere Handlungen können zivil- und strafrechtliche Konsequenzen haben. Unternehmen bzw. deren Recruiter sollten sich des Risikos einer unlauteren Handlung beim Active Sourcing deshalb jedenfalls bewusst sein.

Fragerecht der Arbeitgeber und Wahrheitspflicht der Bewerbenden

Nach der ersten Phase der Auswahl geeigneter Kandidaten ist ein zentraler Bestandteil des Bewerbungsverfahrens das Bewerbungsgespräch, bei dem der potenzielle Arbeitgeber die Möglichkeit hat, spezifische Fragen zu stellen. Dabei stellt sich die Frage, welche Informationen der Arbeitgeber einholen darf und welche Pflichten die Bewerbenden in Bezug auf die Wahrheitspflicht haben.

Das Fragerecht des Arbeitgebers ist grundsätzlich auf solche Fragen beschränkt, die für die Beurteilung der Eignung des Bewerbenden für die ausgeschriebene Stelle relevant sind bzw. an denen Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse haben. Das bedeutet, Fragen zur beruflichen Qualifikation (d. h. zur Ausbildung, zum beruflichen Werdegang etc.), zur Motivation für die Bewerbung/Stelle und zu den Erwartungen der Bewerbenden sind in der Regel zulässig. Dagegen sind Fragen, die in die Privatsphäre der Bewerbenden eingreifen, unzulässig, es sei denn, sie sind für die Ausübung der Tätigkeit im Rahmen der zu besetzenden Stelle direkt relevant. Ob eine bestimmte Frage zulässig ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (z. B. Tätigkeit, Position und Stellung). Beispielsweise sind Fragen zu einer möglichen Schwangerschaft nur dann erlaubt, wenn diese Aspekte für die Stelle von wesentlicher Bedeutung sind, etwa bei nur kurzzeitigen befristeten Arbeitseinsätzen oder bei Tätigkeiten, die mit besonderen physischen Anforderungen verbunden sind (beispielsweise bei strenger körperlicher Arbeit).

Bewerbende sind grundsätzlich verpflichtet, die Fragen des potenziellen Arbeitgebers wahrheitsgemäss zu beantworten. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben müssen Bewerbende zudem auch ungefragt über Umstände informieren, die sie für die Erbringung der vertraglichen Arbeitsleistung als ungeeignet erscheinen lassen. Wenn Bewerbende bewusst unwahre oder irreführende Angaben machen, kann eine absichtliche Täuschung vorliegen (beispielsweise bei Vortäuschung einer beruflichen Qualifikation oder eines Ausbildungsabschlusses). Arbeitgebende können den Arbeitsvertrag diesfalls aufgrund eines Willensmangels anfechten bzw. das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen. In solchen Fällen drohen nicht nur der Verlust der Arbeitsstelle, sondern unter Umständen auch Schadenersatzforderungen sowie strafrechtliche Konsequenzen (beispielsweise bei Vorliegen einer Urkundenfälschung).

Allerdings gibt es Ausnahmen von dieser Wahrheitspflicht: Bei unzulässigen Fragen, d. h. solchen, die keinen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis aufweisen, haben Bewerbende das Recht, die Antwort zu verweigern. Weil Schweigen in einem Bewerbungsgespräch negativ gedeutet werden könnte, haben Bewerbende diesfalls auch das Recht, die Unwahrheit zu sagen, um ihre Persönlichkeit zu schützen (sog. Notwehrrecht der Lüge). Ihnen dürfen daraus auch keine Nachteile entstehen, d. h., wenn ein Bewerbender auf eine unzulässige Frage hin lügt, ist eine (fristlose) Kündigung nach Auffliegen der Lüge nicht zulässig.

Internationale Rekrutierung

Unternehmen sind zunehmend auf den internationalen Arbeitsmarkt angewiesen, um geeignete Fachkräfte zu finden. Bei der Rekrutierung von ausländischen Mitarbeitenden müssen deshalb zudem zwingend die internationalen rechtlichen Aspekte berücksichtigt werden.

Unternehmen, die Bewerbende über die Schweizer Landesgrenzen hinaus ansprechen, müssen sicherstellen, dass sie die gegebenenfalls anwendbaren internationalen Datenschutzstandards der jeweiligen Länder einhalten. Allerdings gilt es klarzustellen, dass – entgegen einer weitverbreiteten Ansicht – bei der Rekrutierung von Bewerbenden aus der Europäischen Union (EU) die sogenannte Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), die unter Umständen andere bzw. striktere Anforderungen an den Umgang mit personenbezogenen Daten stellt als das Schweizer DSG, richtigerweise nicht zur Anwendung kommt. Nach Art. 3 Abs. 2 DSGVO kommt diese bei Unternehmen in der Schweiz nur in zwei Fällen zur Anwendung: Wenn jemandem in der EU ein Produkt oder eine Dienstleistung angeboten wird (was bei einer Stellenausschreibung bzw. Bewerbung nicht der Fall ist) oder wenn jemand bei seinem Verhalten in der EU beobachtet wird (was üblicherweise auch nicht gegeben ist).

Wenn ausländische Mitarbeitende angestellt werden sollen, müssen Arbeitgeber sicherstellen, dass sie die notwendigen Arbeitsund Aufenthaltsbewilligungen einholen und die gesetzlichen Vorgaben zur Beschäftigung von Ausländern einhalten. Verstösse gegen diese Bestimmungen können nicht nur zu rechtlichen Konsequenzen, sondern auch zu Reputationsschäden führen. Besteht die Möglichkeit bzw. das Bedürfnis, dass ausländische Staatsangehörige ausserhalb der EU-/EFTA-Staaten (sog. Drittstaatsangehörige) eingestellt werden, erfordert bereits die Stellenausschreibung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens besondere Aufmerksamkeit.

Die (Neu-)Zulassung von Personen aus Drittstaaten zum Schweizer Arbeitsmarkt erfolgt nur unter Erfüllung bestimmter Voraussetzungen, wie z. B. die Wahrung der gesamtwirtschaftlichen Interessen der Schweiz, die Einhaltung von Höchstzahlen (sog. Kontingente) und von orts- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie das Vorliegen bestimmter beruflicher Qualifikationen. Darüber hinaus geniessen Schweizer sowie Personen aus den EU-/EFTA-Staaten gegenüber Personen aus Drittstaaten einen Vorrang bei der Arbeitsmarktzulassung (sog. Inländervorrang). Damit eine entsprechende Arbeitsbewilligung für Drittstaatsangehörige von Arbeitgebern beantragt werden kann, müssen Letztere insbesondere einen Nachweis über umfassende und ergebnislose Suchbemühungen um geeignete Arbeitskräfte mit Vorrang erbringen. Dies erfordert grundsätzlich die Ausschreibung der zu besetzenden Stelle bei den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) und im European Employment System (EURES) sowie auf weiteren geeigneten Kanälen über eine Dauer von zwei bis drei Monaten. Schliesslich müssen Arbeitgeber den Behörden aufzeigen können, dass kein geeigneter Bewerbender mit Vorrang gegenüber dem gewünschten Drittstaatsangehörigen gefunden werden konnte, was wiederum in der Bewerbungsphase dokumentiert werden muss.

Aufbewahrung von Bewerbungsunterlagen

Eine häufig unterschätzte, aber rechtlich relevante Frage ist der Umgang mit Absagen und die Aufbewahrung von Bewerbungsunterlagen. Auch hier gilt das DSG, das Vorgaben für die Aufbewahrung und Löschung personenbezogener Daten macht.

Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens dürfen die Daten bzw. Unterlagen der abgelehnten Bewerbenden nur so lange aufbewahrt werden, wie dies für den ursprünglichen Zweck erforderlich ist. In der Praxis bedeutet dies, dass die entsprechenden Daten bzw. Bewerbungsunterlagen (inklusive Kopien davon) in der Regel nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens gelöscht bzw. bei physischen Unterlagen zurückgegeben werden müssen. Die Dokumentation über den Auswahlprozess und die Ablehnungsgründe im Einzelfall sollten jedenfalls so lange aufbewahrt werden, als die Möglichkeit besteht, dass abgelehnte Kandidaten allfällige Rechtsansprüche geltend machen. Für diese Daten empfiehlt sich eine Aufbewahrungsfrist von rund vier Monaten ab dem Zeitpunkt der Absage.

Eine längere Aufbewahrung, etwa für zukünftige Vakanzen, ist nur zulässig, wenn Bewerbende dem ausdrücklich zustimmen oder Unternehmen ein überwiegendes Interesse daran haben und die Bewerbenden darüber informieren.

Empfehlungen 

Um rechtliche Risiken im Bewerbungsverfahren zu vermeiden, sollten Unternehmen die folgenden Best Practices beachten:

Klare Prozesse: Die Bearbeitung von Daten bzw. Unterlagen von Bewerbenden im Bewerbungsverfahren sollte im Einklang mit den rechtlichen Anforderungen (insbesondere dem DSG) ausgestaltet werden. Die Anforderungen und implementierten Prozesse sollten regelmässig überprüft werden.

Abwägungsfrage: Im Bewerbungsverfahren müssen Unternehmen stets eine Abwägung zwischen ihrem Interesse an Informationen über die Bewerbenden und dem Schutz von deren Persönlichkeitsrechten vornehmen. Diese Abwägung ist besonders sensibel, da eine zu weit gehende Informationsbeschaffung und -auswertung als Eingriff in die Privatsphäre bzw. Verletzung der Persönlichkeitsrechte angesehen werden kann. Arbeitgeber sollten sich daher genau überlegen, welche Informationen sie benötigen und ob diese für die Beurteilung der Eignung tatsächlich erforderlich sind.

Schulung: Mitarbeitende, die in Bewerbungsverfahren tätig sind, sollten regelmässig auf die rechtlichen Anforderungen an Arbeitgeber geschult werden, damit sie diese kennen und korrekt umsetzen können.

Dokumentation: Um sich gegen mögliche Diskriminierungsvorwürfe oder andere rechtliche Auseinandersetzungen abzusichern, wird empfohlen, den Auswahlprozess im Bewerbungsverfahren sorgfältig zu dokumentieren. Dies umfasst insbesondere die Gründe für die Entscheidung zugunsten oder zulasten eines Bewerbenden. Eine lückenlose Dokumentation kann im Streitfall entscheidend sein, um nachzuweisen, dass die Entscheidung objektiv und sachlich gerechtfertigt war.

Transparente Kommunikation: Eine offene und transparente Kommunikation mit den Bewerbenden im Bewerbungsverfahren schafft Vertrauen und reduziert das Risiko von Missverständnissen und Reputationsschäden.

Fazit

Die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben, das Diskriminierungsverbot und die Wahrung der Persönlichkeitsrechte der Bewerbenden sind zentrale Aspekte, die in jedem Bewerbungsverfahren berücksichtigt werden müssen. Unternehmen, die sich dieser Verantwortung bewusst sind und ihre Prozesse entsprechend gestalten, schaffen nicht nur eine solide rechtliche Grundlage, sondern stärken auch das Vertrauen potenzieller Kandidaten und fördern eine faire und transparente Unternehmenskultur.