Lohn bei Homeoffice: Diese Punkte gilt es zu beachten
Fabia Struss
Fabia Struss, MLaw, schloss im März 2020 ihr Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Zürich ab, absolvierte in der Folge ihr Auditorat an einem Bezirksgericht und ist aktuell als Substitutin bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte tätig.
Dr. Nicole Vögeli, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht
Dr. Nicole Vögeli, Rechtsanwältin und Fachanwältin SAV Arbeitsrecht, ist Counsel bei Suter Howald Rechtsanwälte in Zürich und leitet die Fachstelle Sozialrecht am Institut für Unternehmensrecht an der ZHAW School of Management and Law.
Ein Recht auf Homeoffice gibt es nicht. Arbeitgebende könnten prinzipiell die Zustimmung zu Homeoffice davon abhängig machen, dass die entsprechenden Arbeitnehmenden im Gegenzug in eine Lohnreduktion einwilligen. Sprechen keinerlei sachliche Gründe wie zusätzliche Kosten für Arbeitgebende, Sicherheitsaspekte, Geheimhaltungspflichten etc. gegen Homeoffice, könnte die Verweigerung als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, sofern der einzige Grund dafür in der fehlenden Einwilligung der Arbeitnehmenden in eine Lohnreduktion liegt.
Lohn bei Homeoffice: Es gilt Vertragsfreiheit
Grundsätzlich gilt im schweizerischen Arbeitsrecht die Vertragsfreiheit, welche es den Parteien erlaubt, den Inhalt des Arbeitsvertrages unter Beachtung der gesetzlichen Schranken frei zu gestalten (Art. 19 OR). Bei Verletzung der gesetzlichen Schranken tritt Nichtigkeit ein (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 OR). Arbeitgebende und Arbeitnehmende sind mithin weitgehend frei, über Vertragsbestandteile individuelle Vereinbarungen zu treffen. Gesetzliche Schranken bei der Lohnfestsetzung bilden primär das verfassungsmässige Recht von Mann und Frau auf den gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG) sowie die Mindestlohnvorschriften in Gesamtarbeitsverträgen (Art. 357 Abs. 1 OR) oder Normalarbeitsverträgen (Art. 360a Abs. 1 OR).Einigen sich die Vertragsparteien – unbesehen des Grundes – auf eine Lohnreduktion, ist dies soweit zulässig, als die Mindestlohnvorschriften nicht verletzt werden. Hingegen dürfte eine Lohndifferenz aufgrund Arbeit im Homeoffice die Lohngleichheit von Mann und Frau nicht per se verletzen (Art. 3 Abs. 1 GlG), ausser sie träfe einzig das eine Geschlecht, welches aufgrund Familienpflichten zu Hause arbeitet. In der Praxis werden Arbeitnehmende jedoch selten bereit sein, freiwillig auf einen Teil ihres Lohnes zu verzichten und dementsprechend einer Lohnreduktion nicht zustimmen. Mithin steht der Lohn bei Homeoffice im Fokus und wie Arbeitgebende Lohnreduktionen durchsetzen können.
Lohnreduktion mittels Änderungskündigung
Kommt zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden keine einvernehmliche Lösung zustande, verbleibt den Arbeitgebenden einzig, die Lohnreduktion einseitig mittels Änderungskündigung durchzusetzen. Bei der Änderungskündigung wird entweder eine bedingte Kündigung zusammen mit der Offerte für geänderte Arbeitsbedingung ausgesprochen, oder es wird eine unbedingte Kündigung erlassen und zugleich ein neuer, geänderter Vertrag angeboten.1 Die Arbeitnehmenden erhalten eine angemessene Frist, um das Angebot anzunehmen oder abzulehnen. Wird es abgelehnt, wird das Arbeitsverhältnis – unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist – beendet. Ansonsten wird das Arbeitsverhältnis abgeändert fortgeführt.
Mit einer Änderungskündigung verbunden ist in der Regel eine gewisse Drucksituation, da die Arbeitnehmenden oftmals vor die Wahl gestellt werden, den schlechteren Vertragsbedingungen zuzustimmen oder die Anstellung zu verlieren. Gemäss Rechtsprechung ist diese im Abhängigkeitsverhältnis von Arbeitnehmenden zu Arbeitgebenden begründete Drucksituation jedoch im Grunde zulässig.2 Aber: Wie jede Kündigung kann auch eine Änderungskündigung unter gewissen Umständen missbräuchlich sein.3
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Missbräuchlichkeit einer Änderungskündigung
Im Zusammenhang mit Änderungskündigungen erwog das Bundesgericht, dass Missbrauch dann vorliegen könne, «wenn eine unbillige Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden soll, für die weder marktbedingte noch betriebliche Gründe bestehen, und die Kündigung als Druckmittel verwendet wird, um die [Arbeitnehmenden] zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen.4» Noch pointierter drückte sich das Bundesgericht in BGE 123 III 246 aus, als es in Bezug auf die Frage der Missbräuchlichkeit ausführte: «Der Grund des Missbrauchs des Kündigungsrechts liegt bei der sogenannten Änderungskündigung darin, dass die kündigende Partei eine Vertragsbeendigung gar nicht will und die Kündigung nur erklärt, um eine für sie günstigere und entsprechend für die Gegenpartei schlechtere Vertragsregelung durchzusetzen.» Und weiter: «Wird die Kündigung ohne betriebliche Notwendigkeit gegenüber [den Arbeitnehmenden] für den Fall ausgesprochen, dass sie eine unbillige Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nicht [annehmen], so wird das jederzeitige und freie Kündigungsrecht ebenso missbraucht wie dies in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen missbräuchlicher Kündigungen (Art. 336 OR) festgehalten ist.»5
Arbeitgebende werden sich bei der Lohnreduktion überwiegend darauf stützen, dass die privaten Auslagen im Homeoffice für die Arbeitnehmenden sinken (Wohnen, Arbeitsweg, Mittagsentschädigung, Kinderbetreuung etc.) und deswegen ein tieferer Lohn bezahlt werden kann. Einen ähnlichen Ansatz verfolgt das Bundespersonalrecht, welches Ortszuschläge je nach Arbeits- oder Wohnort abgestuft nach den Lebenskosten, den Steuern sowie der Grösse und Lage des Arbeitsortes vorsieht (Art. 43 Abs. 1 BPV). Es ist jedoch fraglich, ob im Rahmen einer Änderungskündigung mit Lohnreduktion tiefere, private Auslagen als Grund herangezogen werden können. Vorausgesetzt sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung betriebliche oder marktbedingte Gründe, um eine Lohnreduktion zu rechtfertigen. Das Bundesgericht hat diese Begriffe bis heute allerdings nicht näher definiert. Ob eine Homeofficetätigkeit – ohne dass diese die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmenden negativ beeinflussen würde – eine einseitige Lohnreduktion rechtfertigen würde, ist damit offen, tendenziell jedoch eher unwahrscheinlich. Denn Arbeitgebende bezwecken in diesen Fällen nicht, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, sondern zu für die Arbeitnehmenden schlechteren Bedingungen fortzuführen, was für eine missbräuchliche Änderungskündigung spräche.
Keine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen
Demgegenüber könnte argumentiert werden, dass Arbeitsleistung am Wohnort zugunsten der Arbeitnehmenden zu werten ist, weshalb ein Missbrauch von Beginn weg ausser Betracht fällt. Homeoffice führt zu einer grossen Flexibilität. Der Arbeitsweg entfällt und die Arbeitszeit kann freier eingeteilt werden, was wiederum zur besseren Vereinbarkeit von Beruf, Familie sowie Freizeit beiträgt. Mit anderen Worten profitieren Arbeitnehmende von vielen Vorteilen nicht finanzieller Natur. All diese positiven Aspekte des Homeoffice sprechen dafür, dass Arbeitnehmende – trotz Lohnreduktion – in einer Gesamtbetrachtung keine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen erleiden. Dies gilt jedoch nicht für alle gleichermassen. Für viele Arbeitnehmende stellt die Homeofficetätigkeit eine grosse Herausforderung dar und ist mit diversen Nachteilen verbunden. Die Selbstmotivation und Strukturierung der Arbeit gelingt nur ungenügend, es findet eine soziale Isolation statt oder der Arbeitsplatz zu Hause ist für die Arbeit ungeeignet, Geschäftsbeziehungen können nicht geknüpft werden etc.
Mithin ist heute nicht abschliessend beurteilbar, ob eine solche Änderungskündigung missbräuchlich wäre. Diverse weitere Faktoren sind zur Beurteilung der Missbrauchsfrage heranzuziehen. Stellen beispielsweise die Arbeitgebenden aufgrund der Veränderungen bei den Arbeitsmodellen ihre gesamten Betriebe oder Teile davon auf Homeoffice um und ändern sich dadurch allenfalls die Tätigkeit bzw. die Verantwortungsbereiche der einzelnen Arbeitnehmenden, dann wäre eine Änderungskündigung mit Lohnreduktion möglich. Wünschen die Arbeitnehmenden generell eine Homeofficetätigkeit, ist für die Arbeitgebenden die Bereitstellung der Infrastruktur aber mit hohen Kosten verbunden und ist ein erhöhter Aufwand bei den Arbeitsprozessen sowie der Personalführung zu erwarten, wären auch diese Umstände zu berücksichtigten.
Fazit
Eine einseitige Lohnreduktion aufgrund von Homeoffice birgt aktuell das Risiko der Missbräuchlichkeit. Gleichzeitig ist der Arbeitsmarkt stark im Wandel; neue Arbeitsmodelle erhalten seit der Pandemie einen enormen Aufschwung. In Zukunft wird der Arbeitsort – insbesondere die eigenen vier Wände – bei der Lohnfestsetzung eine Rolle spielen und kann im Rahmen der Total Compensation als Benefit in Ausgleich eines tieferen Barlohnes bewertet werden. Diesfalls würde eine Lohnreduktion aus marktbedingten oder betrieblichen Gründen erfolgen, welche zulässig wäre. Jedes Unternehmen wird im Rahmen seiner Personal- sowie Entschädigungspolitik in Eigenverantwortung zu prüfen haben, wie es den Lohn bei Homeoffice handhabt und ob es mit allfälligen Lohnreduktionen bei Homeoffice als Arbeitgeber attraktiv genug bleibt.
Fussnoten
1 BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 335 N 9; Riemer-Kafka Gabriela, Einseitige Arbeitszeitverringerungen durch den Arbeitgeber, in AJP/PJA 3/2017, S. 323.
2 Streiff Ullin/Von Känel Adrian/Rudolph Roger, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR 7. Aufl., 2012, N 4 zu Art. 336 OR m.w.H.
3 BGE 123 III 246. E. 3b), BGE 125 III 70, E. 2a.
4 BGE 125 III 70, E. 2 m.w.H.
5 BGE 123 III 246. E. 3b).
