Zulässigkeit der Änderungskündigung: Das müssen Sie beachten
lic.iur. Leena Kriegers-Tejura
Leena Kriegers-Tejura ist selbstständige Rechtsanwältin und Partnerin bei Bürgi & Kriegers-Tejura Legal in Zürich. Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht und Dozentin/Expertin bei Fachhochschulen, höheren Fachschulen und Erwachsenenbildungsinstituten. Auf Anfrage führt sie auch betriebsinterne Schulungen zu arbeitsrechtlichen Themen durch.
Möglichkeiten zur Vertragsanpassung
Einseitige Weisung: Dem Arbeitgeber steht gemäss Art. 321d OR ein Weisungsrecht gegenüber seinen Arbeitnehmenden zu. Wenn es z.B. um die Art und Weise der Ausführung einer Tätigkeit geht (fachliche Anweisungen), oder um organisatorische Massnahmen, kann der Arbeitgeber diese einseitig erteilen. Weisungen sind nach Treu und Glauben zu befolgen; lediglich dort. Solange die Weisungen demnach zumutbar und nicht schikanös sind, hat der Arbeitnehmer diese zu befolgen.
Vertragliche Änderung: Haben die Parteien im Arbeitsvertrag gewisse Punkte geregelt, wie z.B. Arbeitsort oder fixe Arbeitszeiten, kann der Arbeitgeber dies nicht einseitig mittels Weisung ändern. Hierzu bedarf es der Zustimmung des Arbeitnehmers. Liegt diese vor, kann der Vertrag jederzeit angepasst werden, ohne dabei Kündigungsfristen zu beachten. Die Parteien sollten solche Anpassungen schriftlich festhalten, auch wenn im Grundsatz die Schriftlichkeit nicht erforderlich ist. Werden die Arbeitsbedingungen zugunsten des Arbeitnehmers geändert, ist eine Anpassung unproblematisch und kann auch sofort in Kraft gesetzt werden. Die Vereinbarung der neuen Konditionen dürfte in einem solchen Fall bloss eine Formsache sein.
Änderungskündigung: Kommen die ersten zwei Varianten nicht zum Tragen, steht dem Arbeitgeber die Möglichkeit offen, nachteilige Regelungen für den Arbeitnehmer mittels Änderungskündigung durchzusetzen. Die Änderungskündigung wird als solche nicht im Obligationenrecht behandelt. Vielmehr sind die Bestimmungen über die Kündigung heranzuziehen und zu beachten.
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Ziel der Änderungskündigung / Vorgehensweise
Bei einer Änderungskündigung kündigt der Arbeitgeber den bestehenden Arbeitsvertrag und überreicht dem Arbeitnehmer gleichzeitig eine Offerte mit verändertem Inhalt. Regelmässig beinhaltet die neue Offerte Verschlechterungen im Vergleich zum aktuellen Vertrag. Dies ist auch der Grund, warum der Arbeitgeber solche Änderungen erst mit Ablauf der Kündigungsfrist durchsetzen kann. Ziel des Arbeitgebers ist daher nicht in erster Linie die Aufhebung des Vertrages, sondern die Fortführung des Vertrages mit veränderten Arbeitsbedingungen.
Dem Arbeitnehmer steht es frei, diese Offerte anzunehmen oder nicht. Das Wahlrecht steht letztlich beim Arbeitnehmer. Nimmt er den neuen Vertrag an, gelten die neuen Bedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist. Lehnt er die neue Offerte ab, wird das Arbeitsverhältnis auf Ende der Kündigungsfrist aufgelöst. Bis zur Auflösung des Arbeitsvertrages gelten die bisherigen Bestimmungen des Arbeitsvertrages weiter.
Möglich ist auch, dass dem Arbeitnehmer eine Offerte mit veränderten Vertragsbedingungen unterbreitet wird. Falls der Arbeitnehmer die Offerte nicht annimmt, erfolgt eine Kündigung. Die Kündigung erfolgt damit erst im Nachhinein und nicht gleich mit der Offerte zusammen.
Sind Formvorschriften zu beachten?
Grundsätzlich ist ein Arbeitsvertrag nach Obligationenrecht formlos gültig. Gewisse Regelungen bedürfen der Schriftform, wie die Änderung der Überstundenvergütung (vgl. Art. 321a III OR) oder die Vereinbarung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes (vgl. Art. 340 ff. OR). Für die Änderungskündigung gilt daher auch grundsätzlich Formfreiheit. Diese kann schriftlich (empfohlen), mündlich, oder auch stillschweigend erfolgen. Wenn der Arbeitnehmer über eine längere Zeit einen reduzierten Lohn akzeptiert, ohne sich zu beschweren, kann dies als Anerkennung einer Lohnreduktion angesehen werden. So hatte das Bundesgericht in einem Fall, wo eine Arbeitnehmerin über 15 Monate auf eine Lohnreduktion nicht reagierte geurteilt, es sei eine stillschweigende Lohnkürzung erfolgt.
Mögliche Anwendungsfälle der Änderungskündigung
Die Änderungskündigung kann in folgenden Fällen von Bedeutung sein:
- Lohnkürzung
- Pensumsreduktion
- Anpassung der Funktion (z.B. Rückstufung von Vorgesetztenstellung zu einer Stellung mit „bloss“ Fachverantwortung)
- Anpassung der Arbeitszeiten
- Anpassung der Überstundenentschädigung
- Verschlechterung von Arbeitsbedingungen
- Einführung/Änderung eine Personalreglementes
- etc.
Einigen sich die Parteien, kann eine solche Änderung jederzeit und ohne Einhaltung von Fristen eingeführt werden. Doch ist die Zulässigkeit der Änderungskündigung in jedem Fall gegeben?
Zulässigkeit der Änderungskündigung – legales Mittel oder doch missbräuchlich?
Obwohl mit der Änderungskündigung ein gewisser Druck auf den Arbeitnehmer ausgeübt wird, um Vertragsbedingungen anzupassen, wird dieses Institut in der Praxis anerkannt. Es muss dem Arbeitgeber möglich sein, Anpassungen einzuführen, um den Vertrag an veränderte Verhältnisse anzupassen. Gerade in der momentanen wirtschaftlichen Lage, in welche die Covid-Krise viele Unternehmen gestürzt hat, muss es erlaubt sein, dass Arbeitgeber eine Fortführung des Vertrages anbieten, dies jedoch nur bei reduziertem Lohn oder einer Pensumsreduktion. Die Zulässigkeit der Änderungskündigung ist folglich zu bejahen: Eine Änderungskündigung ist ein grundsätzlich zulässiges Mittel, um Arbeitsbedingungen anzupassen.
Missbräuchlich ist Änderungskündigung jedoch dann, wenn Arbeitgebende versuchen, vertragliche Regeln zu missachten. Dies trifft zu, wenn der Arbeitgeber versucht, schlechtere Arbeitsbedingungen ohne Einhaltung der Kündigungsvorschriften einzuführen, oder versucht Arbeitsbedingungen durchzusetzen, für die es keine stichhaltigen Gründe gibt (BGE 4A_555/2011, E. 2.3.). Versucht der Arbeitgeber unbillige Änderungen der Lohn- und Arbeitsbedingungen durchzusetzen, für die weder marktbedingte noch betriebliche Gründe bestehen, und die Kündigung als Druckmittel verwendet wird, um die Arbeitnehmerin zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen, liegt Missbräuchlichkeit vor (BGE 123 III 246 E. 3b). Dieser Ansatz ist nicht ganz unproblematisch, da sich die Richter über betriebliche Gründe oder markgerechte Bedingungen äussern. Auch wenn dies Fragen aufwirft, muss damit gerechnet werden, dass eine marktbedingte oder betriebliche Beurteilung durch die Richter zu einem anderen Schluss führen und eine Kündigung letztlich als missbräuchlich angesehen wird. Entsprechend sollten bei Änderungskündigungen die Änderungen gut begründet sein, sodass im Streitfall auch die Richter überzeugt werden können, dass diese Änderungen sachgerecht waren.
Missbräuchlichkeit kann auch vorliegen, wenn dem Arbeitnehmer zu wenig Bedenkzeit gewährt wird, oder wenn der Arbeitnehmer Bedingungen ablehnt, die einem Gesamtarbeitsvertrag widersprechen.
Keine Missbräuchlichkeit liegt hingegen bei Änderungskündigung infolge finanziellen Schwierigkeiten vor, oder bei Änderungen, welche durch das Verhalten des Arbeitnehmers veranlasst wurden.
Wird eine Missbräuchlichkeit festgestellt, bleibt die Kündigung trotzdem gültig. Der Richter kann im Prozess den Arbeitgeber jedoch verpflichten, eine Entschädigung bis zu 6 Monatslöhnen zu bezahlen. Die Missbräuchlichkeit ist dabei vom Arbeitnehmer zu beweisen.
Änderungskündigung bei einer Vielzahl von Mitarbeitern
Sollte der Arbeitgeber planen, mehreren Arbeitnehmenden gleichzeitig eine Änderungskündigung auszusprechen, wäre zu prüfen, ob nicht die Vorschriften über die Massenentlassung (Art. 335d ff. OR) zur Anwendung gelangen. Werden im Verhältnis zu den angestellten Personen eine bestimmte Anzahl Personen gekündigt, müssen diverse Informations- und Konsultationsprozesse beachtet werden. Ansonsten könne diese Kündigung missbräuchlich sein, wobei die Entschädigung in diesem Fall auf 2 Monate beschränkt ist.
Fazit
Die Änderungskündigung wird als legitimes Druckmittel anerkannt, solange die Druckausübung nicht das zulässige Mass überschreitet. Wenn eine solche Kündigung ohne sachlichen Rechtfertigungsgrund erfolgt, besteht allerdings die Gefahr, dass diese als missbräuchlich eingestuft wird.
Um Klarheit über die veränderten Bedingungen zu erlangen wird empfohlen, die neuen Bedingungen festzuhalten und klarzustellen, dass im Übrigen die bisherigen Vertragsbedingungen weiterhin Geltung haben.
