FAQ Missbräuchliche Alterskündigung: Antworten zu Fragen aus der Praxis
RA Sandra Küng
MLaw, LL.M. ist Partnerin bei UMBRICHT Rechtsanwälte und berät Klienten im In- und Ausland zu Fragen des Arbeitsrechts und des Vertragsrechts, mit einem besonderen Schwerpunkt auf Dispute Resolution.
Grundsätze der missbräuchlichen Alterskündigung
Mit einer Reihe von aufsehenerregenden Entscheiden hat das Bundesgericht die arbeitgeberische Fürsorgepflicht gegenüber älteren und langjährigen Mitarbeitenden erhöht. Dem Grundsatz des Gebots der schonenden Rechtsausübung wurde bei dieser Arbeitnehmerkategorie eine höhere Bedeutung beigemessen und das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer bewog das Bundesgericht zunehmend zur Annahme der Missbräuchlichkeit einer Kündigung gemäss Art. 336 OR. Gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts sei bei dieser Kategorie von Arbeitnehmenden bei Kündigungen aufgrund der geltenden erhöhten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers «ein möglichst schonendes, den gegenüberstehenden Interessen Rechnung tragendes Verhalten an den Tag zu legen».1 Es sei eine Interessenabwägung vorzunehmen, welche das Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags des Arbeitnehmers und das Interesse des Arbeitgebers berücksichtige. Beim Interesse des Arbeitnehmers sei insbesondere auch zu berücksichtigen, ob es ihm angesichts seines Alters wieder gelingen dürfte, eine neue Anstellung zu finden.2 Besonders zu berücksichtigen seien die noch verbleibende Zeit bis zur Pensionierung und die Anzahl der geleisteten Dienstjahre. Das Bundesgericht hat somit festgehalten, dass gegenüber Arbeitnehmern im «fortgeschrittenen Alter» mit «langer Dienstzeit» eine erhöhte Fürsorgepflicht besteht, dies jedoch ohne die beiden Begriffe zu konkretisieren.3
Es stellt sich die Frage, wie das «fortgeschrittene Alter» und die «lange Dienstzeit» zusammenspielen. Je länger die Dienstzeit des Mitarbeiters, desto weniger hohe Anforderungen sind an das Alter zu stellen und je älter der Mitarbeiter ist, desto weniger hohe Anforderungen sind an die Dienstzeit zu richten. Es besteht somit eine Korrelation zwischen dem Alter und der Dienstdauer. Bereits sechs Dienstjahre können als lang gelten, und als allgemeiner Richtwert kann ab 55 Jahren von einem «fortgeschrittenen Alter» ausgegangen werden. Im Grundsatzentscheid BGE 132 III 115 hat das Bundesgericht die Kündigung eines Arbeitnehmers mit 44 Dienstjahren, die wenige Monate vor der Pensionierung und ohne betriebliche Notwendigkeit erfolgte, als rechtsmissbräuchlich beurteilt. Die Kündigung eines 59-jährigen Arbeitnehmers mit 11 bzw. 35 Dienstjahren (mit Unterbruch) aufgrund mangelhafter Arbeitsweise wurde als missbräuchlich qualifiziert, da dieser im Vorfeld nicht ausdrücklich auf die Kündigung aufmerksam gemacht wurde.4 Bei der Kündigung eines 57-jährigen Offsetdruckers mit 33 Dienstjahren wurde das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses der Interessen jedoch verneint, da die Kündigungsgründe hinreichend belegt waren und keine ernsthafte Alternative für eine Weiterbeschäftigung im Betrieb bestand.5
Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden verschiedene Handlungspflichten für den Arbeitgeber abgeleitet. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung zu informieren und ihn anzuhören. Danach muss nach Lösungen gesucht werden, um das Arbeitsverhältnis fortführen und die Kündigung vermeiden zu können. Denkbar sind dabei etwa Zielvereinbarungen, Weiterbildungen oder eine Anpassung des Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers. Nur wenn diese Massnahmen nicht fruchten, kann die Kündigung als letzter Ausweg ausgesprochen werden. Diese Handlungspflichten hat das Bundesgericht nun mit dem neuen Entscheid 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 relativiert.
Einzelfallbeurteilung im Entscheid BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021
Dem zitierten Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Arbeitnehmer war während rund 37 Jahren für die Arbeitgeberin tätig und war zuletzt Mitglied des Verwaltungsrats und Vorsitzender der Geschäftsleitung («CEO»), als ihm die ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Das Obergericht des Kantons Bern hiess die Berufung der Arbeitgeberin gegen einen erstinstanzlichen Entscheid teilweise gut und verurteilte die Arbeitgeberin zu einer Zahlung von CHF 91'445.10 als Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung, was fast fünf Monatslöhnen entsprach. Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wurde vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen, da das Bundesgericht die Kündigung trotz des fortgeschrittenen Alters und der langen Dienstzeit nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR beurteilte.
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