Alterskündigung: Wann gilt eine Kündigung als missbräuchlich?

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Eine missbräuchliche Kündigung bleibt gültig. Das Gesetz sieht für solche Fälle jedoch eine Strafzahlung von bis zu sechs Monatslöhnen vor (Höhe des Bruttobetrags, nicht sozialversicherungs- und steuerpflichtig). Für die Geltendmachung dieses Anspruchs sieht das Gesetz (Art. 336b OR) zwei Verwirkungsfristen vor, nach deren unbenutztem Ablauf der Anspruch wegfällt: Erstens müssen betroffene Arbeitnehmende vor dem Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache gegenüber ihren Arbeitgebenden erheben. Zweitens müssen sie innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage einreichen (Schlichtungsbegehren).

Ältere Arbeitnehmende mit vielen Dienstjahren

Ältere Arbeitslose haben es bekanntlich auf dem Arbeitsmarkt oft nicht leicht, eine neue Stelle zu finden. Nicht zuletzt aufgrund höherer Beiträge zur Pensionskasse werden sie tendenziell unattraktiver für Arbeitgebende. Entsprechend gross ist regelmässig das Interesse älterer Arbeitnehmender daran, ihre oft seit Jahrzehnten gehaltene Stelle nicht zu verlieren. 

Das Bundesgericht geht daher in konstanter Rechtsprechung von einer erhöhten Fürsorgepflicht der Arbeitgebenden gegenüber älteren Arbeitnehmenden mit vielen Dienstjahren aus. Entsprechend sei bei solchen Arbeitnehmenden ein möglichst schonendes, den gegenüberstehenden Interessen Rechnung tragendes Verhalten an den Tag zu legen.¹ 

Doch ab wann gelten Arbeitnehmende als «älter» und «dienstälter» im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung? Da die Beurteilung einer Kündigung immer alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen muss, ist es schwierig, generelle Aussagen darüber zu treffen. Je älter jemand ist, desto weniger hohe Anforderungen sind an das Dienstalter zu stellen, und umgekehrt. Unseres Erachtens kann als Faustregel davon ausgegangen werden, dass ab Mitte fünfzig und mit mindestens einem Jahrzehnt an Dienstjahren Arbeitnehmende wohl oft als «älter» und «dienstälter» gelten dürften. Die Rechtsprechung scheint dabei vor allem dem Alter der Arbeitnehmenden grössere Bedeutung zuzuerkennen. Die allermeisten festgestellten missbräuchlichen Alterskündigungen betrafen Arbeitnehmende über 60 Jahren. Nach Teilen der Lehre sollen bereits sechs Dienstjahre unter Umständen genügen, um als «dienstälter» zu gelten.

Wahrnehmung der erhöhten Fürsorgepflicht

Unter Umständen kann die erhöhte Fürsorgepflicht gegenüber älteren Arbeitnehmenden mit vielen Dienstjahren gebieten, vor dem Aussprechen einer Kündigung zunächst mildere Massnahmen zu ergreifen. Es sind aber immer die Umstände des Einzelfalls entscheidend dafür, ob im konkreten Fall vorgängige Massnahmen erforderlich sind (vgl. dazu die Ausführungen unter dem nächsten Titel).

Beispiele:
Insbesondere können unter Umständen folgende Massnahmen im Vorfeld einer Kündigung geboten sein:
1. Rechtzeitige, vorgängige Information und Anhörung des Arbeitnehmers.
2. Lösungssuche, um die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen (z. B. Ersatzstelle innerhalb des Betriebs oder des Konzerns).
3. Bei mangelhafter Leistung oder Verhalten: Einräumung einer letzten Chance mit Fristansetzung zur Verbesserung bzw. Zielvereinbarung.