Sperrfristenregelung: Ein komplexer Schutzmechanismus
Martin Farner, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht
Nach dem Abschluss des Studiums der Rechtswissenschaften an der Uni Zürich arbeitete Martin Farner als Auditor, Sekretär und Ersatzrichter an zwei Bezirksgerichten im Kanton Zürich, ab Oktober 1974 am Bezirksgericht Zürich. 1978 erwarb er das zürcherische Rechtsanwaltspatent und amtierte von 1980 bis 1986 als Bezirksrichter am Bezirksgericht Zürich, ab 1986 als Vorsitzender der 4. Abteilung am Arbeitsgericht Zürich. Seit 2006 arbeitet Herr Farner als Rechtsanwalt in Zürich mit Schwerpunkt Arbeits- und Zivilrecht sowie öffentliches Arbeitsrecht. Überdies ist er seit 2011 Fachanwalt SAV Arbeitsrecht
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Gesetzliche Bestimmungen
Der Sperrfristenregelung des schweizerischen OR liegt der Gedanke zugrunde, dass die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zur Unzeit kommen kann. Schliesslich kann sich, wer krank, schwanger oder im Militärdienst ist, beruflich nicht leicht neu orientieren. Die arbeitsrechtliche Sperrfrist ist eine Einschränkung der Kündigungsfreiheit, denn sie verbietet dem Arbeitgeber zu gewissen Zeitpunkten die Kündigung auszusprechen. Bei einer bereits ausgesprochenen und zulässigen Kündigung bedeutet die Sperrfrist eine Ablaufhemmung der Kündigungsfrist. Ausserdem belohnen die Sperrfristen die Betriebstreue, indem längere Betriebszugehörigkeiten auch längere Sperrfristen bei Krankheit und Unfall zur Folge haben.
Man kann den Sozialschutz des Arbeitnehmers auch mit anderen Mitteln gewährleisten. So sehen zahlreiche ausländische Arbeitsrechte eine Inhaltskontrolle von Kündigungen vor, die nur bei nachgewiesener Sozialverträglichkeit oder beim Nachweis eines sachlichen Kündigungsgrundes geschützt werden. Die schweizerischen Personalrechte sehen in aller Regel zwei Schutzmechanismen vor. Einerseits übernehmen sie aus dem OR die Sperrfristenregelung und anderseits sind Kündigungen bei oder wegen Krankheit erst nach langen Wartezeiten möglich.
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Die Mechanik der Sperrfrist
Jeder Militärdienst von ausreichender Länge, jede Krankheit und jede Schwangerschaft, um die wichtigsten Anwendungsfälle zu nennen, löst eine Sperrfrist aus. Dieser Schutz greift allerdings gemäss Art. 336c Abs. 1 OR erst nach Ablauf der Probezeit ein. Wenn die Vertragsparteien die Probezeit nicht schriftlich verlängert haben, greift der Sperrfristenschutz gemäss Art. 335b OR bereits nach dem ersten Arbeitsmonat ein, während der Anspruch auf Krankenlohn gemäss Art. 324a Abs. 1 OR erst nach drei Monaten beginnt. Der Anspruch auf Krankenlohn entsteht jedes Arbeitsjahr neu. Die Sperrfrist kennt diesen Jahresrhythmus nicht. Die Sperrfrist beginnt mit dem auslösenden Tatbestand und dauert so lange wie z. B. die Krankheit dauert oder bis zum Ablauf der Sperrfrist.
Ist eine Sperrfrist abgelaufen, besteht wieder Kündigungsfreiheit. Krankheiten, die nach der Sperrfrist fortbestehen, sind in der Regel längere Krankheiten. Der Arbeitgeber kann nach Ablauf der Sperrfrist die Stelle wieder neu besetzen. Ein Missbrauchsproblem stellt sich nur dort, wo die Krankheit durch die Arbeitgeberin selbst verschuldet ist. Denkbar sind Fälle von Mobbing, die zur Krankheit bei der Arbeitnehmerin führen, der dann nach Ablauf der Sperrfrist gekündigt wird. Aber auch hier ist die Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist gültig.
Die Sperrfristenregelung des Art. 336c OR ist einseitig zwingend. Der Arbeitgeber kann die Sperrfristen also nicht verkürzen und kann sie auch nicht wegbedingen. Hingegen sehen einige Gesamtarbeitsverträge, beispielsweise im Bau-, Maler- und Gipsergewerbe, wesentlich schärfere Sperrfristenregelungen vor. Solche Regelungen bewirken sehr lange Sperrfristen und sind zulässig, da sie eine Besserstellung der Arbeitnehmer bewirken.
Weder Melde- noch Hinweispflicht
Die Sperrfrist gilt ab dem auslösenden Tatbestand unabhängig vom Wissen der Vertragsparteien. Die Schwangere, die noch nicht weiss, dass sie schwanger ist, ist trotzdem unkündbar. Die Sperrfrist besteht auch unabhängig von Meldepflichten. Wenn etwa ein Mitarbeiter eine Woche lang nicht zur Arbeit kommt und ihm der Arbeitgeber nach drei Tagen ordentlich kündigt, so kann diese Kündigung durch Vorlegung eines ärztlichen Zeugnisses aus den Angeln gehoben werden, obwohl der Arbeitgeber von der Krankheit und somit von der Sperrfrist nichts wusste.
Das Bundesgericht hat in BGE 135 (2009) III 349 entschieden, dass eine Schwangere den Schutz der Sperrfrist auch dann geniesst, wenn sie ihre Schwangerschaft nicht umgehend meldet. Die Gegenmeinung, der zufolge der Schutz der Sperrfrist bei nicht rechtzeitiger Meldung dahinfällt, hat das Bundesgericht verworfen.
Nicht alle Arbeitnehmer kennen den Mechanismus der Sperrfrist. Es kommt daher vor, dass trotz einer Krankheit innerhalb der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer bei deren Ende ausscheidet und den Betrieb verlässt. Meldet er sich nicht sofort arbeitslos, erfährt er möglicherweise erst nach Ablauf der verlängerten Kündigungsfrist, dass er Lohn für einen weiteren Monat hätte beanspruchen können. Es stellt sich daher die Frage, ob der Arbeitgeber auf die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses hinweisen muss.
Nach der Praxis des Bundesgerichts besteht keine Hinweispflicht des Arbeitgebers auf die Sperrfrist und ihre Folgen. Das ist beim durchschnittlich ausgebildeten Arbeitnehmer, der mit unserem Rechtssystem vertraut ist, nicht zu beanstanden. Beim unbeholfenen, schlecht ausgebildeten oder ausländischen Arbeitnehmer wäre aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers eine Hinweispflicht dennoch angebracht, sobald der Arbeitgeber Hinweise darauf hat, dass der betreffende Arbeitnehmer die Sperrfristenregelung nicht kennt.
