Gegenkündigungen: Welche Kündigung ist massgebend?
lic.iur. Leena Kriegers-Tejura
Leena Kriegers-Tejura ist selbstständige Rechtsanwältin und Partnerin bei Bürgi & Kriegers-Tejura Legal in Zürich. Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht und Dozentin/Expertin bei Fachhochschulen, höheren Fachschulen und Erwachsenenbildungsinstituten. Auf Anfrage führt sie auch betriebsinterne Schulungen zu arbeitsrechtlichen Themen durch.
Kündigung des Arbeitsverhältnisses
Einleitend ein Anwendungsbeispiel: Ein Arbeitgeber entscheidet sich nach diversen Gesprächen mit einem Arbeitnehmenden, der bereits seit neun Jahren im Betrieb arbeitet, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist – nehmen wir an, diese beträgt drei Monate – kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis Mitte Juli 2017 auf Ende Oktober 2017. Es wird zwar diskutiert, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis auch selber kündigen könne, trotzdem spricht der Arbeitgeber die Kündigung aus.
Ein paar Tage später, somit immer noch im Juli 2017, kündigt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis doch noch von sich aus, und zwar auf denselben Termin, also auf Ende Oktober 2017.
Während der Kündigungsfrist wird der Arbeitnehmer krank und ist sehr lange arbeitsunfähig. Kurz vor Ende Oktober 2017 meldet sich der Arbeitgeber beim Arbeitnehmenden und will die Austrittsmodalitäten per Ende Oktober 2017 klären. Daraufhin macht der Arbeitnehmer geltend, nicht seine, sondern die Kündigung des Arbeitgebers sei massgebend. Entsprechend werde die Kündigungsfrist durch die Sperrfrist, welche durch die Krankheit ausgelöst wurde, unterbrochen, und das Arbeitsverhältnis werde für die Dauer der Krankheit bzw. maximal um die anwendbare Sperrfrist von 180 Tagen verlängert.
Anwendung von Sperrfristen bei Gegenkündigungen
Der Arbeitnehmer stützt sich auf Art. 336c Abs. 1 lit. b OR. Danach geniesst der Arbeitnehmer bei einer Arbeitgeberkündigung einen gewissen zeitlichen Schutz. Ab dem sechsten Dienstjahr beträgt die sogenannte Sperrfrist 180 Tage. Die Arbeitgeberkündigung, die vor einer Sperrfrist erfolgt, ist zwar gültig (was hier zutrifft), die Kündigungsfrist, die bis dahin noch nicht abgelaufen ist, wird jedoch unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Das wiederum führt zur Verschiebung des Enddatums nach hinten. Wenn jedoch die Kündigung des Arbeitnehmers Wirkung entfaltet, entfällt der zeitliche Kündigungsschutz von Art. 336c OR. Die Sperrfristen gemäss Art. 336c OR gelten nur, wenn der Arbeitgeber kündigt.
Die Frage, welche Kündigung im Falle Kündigung – Gegenkündigung nun wirksam ist, hat demnach konkrete Relevanz. Im Folgenden werden die verschiedenen Konstellationen genauer unter die Lupe genommen.
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