Freelancer: Freelancer oder Scheinselbständigkeit
David Schneeberger
Dr. iur. David Schneeberger, ist Rechtsanwalt und verbindet erfolgreich Menschen, Recht und Technologie. Er arbeitet seit Mai 2023 als Generalsekretär an der Universität St. Gallen.
Spannende und lukrative Option
Die projektbezogene Beschäftigung von Freelancern (Freiberufler) ist für Unternehmen auf den ersten Blick eine spannende und lukrative Option. Die Wahrheit sieht oftmals jedoch anders aus.
Was ist ein Freelancer?
Als Freelancer werden «freie Mitarbeiter » bezeichnet, welche auf eigene Rechnung arbeiten und formell selbständig Erwerbende sind – bis die AHV oder Steuerbehörde interveniert.
Aus Sicht des Unternehmens handelt es sich beim Freelancer nicht um einen Mitarbeiter, sondern um eine Drittperson, welche mittels Auftrag zu einer bestimmten Leistung verpflichtet wird. Sie erhalten somit statt eines Lohnes ein Honorar, da sie aufgrund ihrer Selbständigkeit nicht als Mitarbeiter des Unternehmens gelten.
Das beschäftigende Unternehmen engagiert solche Freelancer oftmals für bestimmte Projekte und kann dadurch die Projektkapazität ausweiten und weitere Aufträge erfüllen, ohne gleichzeitig neue Mitarbeiter einstellen zu müssen, welche zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr beschäftigt werden können.
Rechtliche Regelung
Das Schweizer Recht kennt den Begriff des Freelancers nicht, sondern unterscheidet anstelle dessen zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit.
Eine unselbständige Tätigkeit wird verrichtet, wenn sich eine Person in einem Arbeitsverhältnis befindet und sie die Arbeit im Betrieb und nach Weisung des Arbeitgebers verrichtet. Für eine unselbständige Tätigkeit erhält die arbeitende Person einen Lohn und kann sich darauf verlassen, dass der Arbeitgeber u.a. die Sozialabgaben abführt.
Im Gegenzug dazu steht die selbständige Tätigkeit, bei welcher die arbeitende Person einen eigenen Betrieb führt, das unternehmerische Risiko vollumfänglich selbst trägt und sich insbesondere selber um die Sozialversicherungen kümmert. Für ihre Tätigkeit erhält sie keinen Lohn, sondern den Gewinn aus ihrer Tätigkeit, welchen sie anhand der Jahresrechnung ermittelt.
Grenze zwischen Unselbständigkeit und Selbständigkeit
Ob es sich bei einer Tätigkeit um eine unselbständige oder selbständige Tätigkeit handelt, entscheidet die AHV im Einzelfall.
Aus Sicht der AHV treten Selbständigerwerbende am Markt unter eigenem Namen auf, arbeiten auf eigene Rechnung und tragen somit das wirtschaftliche Risiko selbst.
Des Weiteren organisieren sie ihre Arbeit frei und unabhängig, sodass sie die Art und Weise der Arbeitsbedingungen, insbesondere die Arbeitszeiten, frei bestimmen können. Sie sind nicht weisungsgebunden, wie es ein regulärer Arbeitnehmer wäre.
Zur Durchführung der Aufträge arbeiten sie mit eigenen Mitteln und sind insbesondere für eine Vielzahl von Kunden oder Auftraggebern (erfahrungsgemäss mehr als deren drei) tätig.
Wer diese Kriterien nicht (mehr) erfüllt, gilt als unselbständig bzw. scheinselbständig und somit als Arbeitnehmer des ihn beschäftigenden Unternehmens. Insbesondere wer lediglich für wenige Auftraggeber tätig ist, läuft Gefahr, als deren Mitarbeiter qualifiziert zu werden.
Folgen der Scheinselbständigkeit
Kommt die AHV zum Schluss, dass es sich bei einem Freelancer nicht um einen selbständig Erwerbstätigen handelt, sondern um einen Scheinselbständigen, wird er zum Arbeitnehmer umqualifiziert, was sozialversicherungsrechtliche Folgen hat.
Es lohnt sich daher ein sozialversicherungsrechtlicher Vergleich anhand eines fiktiven Einkommens von CHF 50 000.–.
(Unselbständige) Arbeitnehmende haben auf ihren Lohn einen Beitrag von 10,25% an die AHV/IV/EO zu entrichten, wobei dieser jeweils hälftig von Arbeitgeber und Arbeitnehmer getragen wird. Des Weiteren bezahlen sie Beiträge an die Familienausgleichskasse sowie anteilige Verwaltungskosten. Der Beitrag an die Arbeitslosenversicherung ist lohnabhängig und beträgt 2,2% bzw. 1% auf dem Lohnanteil über einem Jahreslohn von CHF 148 200.–.
| Lohn | 50 000.00 | |
|---|---|---|
| AHV/IV/ EO-Beitrag | 10,25% | 5 125.00 |
| Familienausgleichskasse | 1,2% | 600.00 |
| ALV | 2,2% | 1 100.00 |
| Verwaltungskosten | 3,5% | 179.40 |
| Total | 7 004.40 |
Selbständige bezahlen hingegen auf ihrem Reineinkommen einen abgestuften AHV/IV/EO-Beitrag zwischen 5,196% und 9,650%, was in jedem Fall deutlich unter dem Beitrag von 10,25% der Arbeitnehmer liegt.
Nichtsdestotrotz bezahlen sie ebenfalls Beiträge an die Familienausgleichskasse und anteilige Verwaltungskosten. Selbständige kennen jedoch keine Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung.
Seminar-Empfehlungen
| Reineinkommen | 50 000.00 | |
|---|---|---|
| Zins auf Eigenkapital | 0% | –0.00 |
| Aufzurechn. pers. Beiträge | 4 592.90 | |
| Abg. beitragspflichtiges Einkommen | 54 400.00 | |
| AHV/IV/ EO-Beitrag | 9,155% | 4 989.45 |
| Familienausgleichskasse | 1,2% | 654.00 |
| Verwaltungskosten | 4,0% | 199.60 |
| Total | 5 843.05 |
Da im Schweizer Recht der Arbeitnehmer als schwächere Partei gilt, selbst wenn es sich um ein faktisches Anstellungsverhältnis handelt, geniesst dieser besonderen rechtlichen Schutz. Entdeckte Verstösse gegen das Arbeitsrecht und Sozialversicherungsvorschriften werden somit regelmässig dem Arbeitgeber zugerechnet. Eine allfällige vertragliche Überwälzung der Abklärungs- und Sozialversicherungspflicht auf den Freelancer ist nicht möglich.
Falls ein Freelancer von der AHV nicht als Selbständigerwerbender klassifiziert wird, so wird dieser Verstoss im Regelfall dem Unternehmen zugerechnet, welches ihn beschäftigt hat, da dieses seiner Sorgfaltspflicht hinsichtlich der Abklärung der Sozialversicherungspflicht nicht nachgekommen ist. Der Arbeitgeber muss somit die AHV Beiträge nachzahlen. Die Adäquanz dieser Methode ist fraglich, jedoch gängige Praxis.
Was ist das Risiko?
Die AHV führt in regelmässigen Abständen Kontrollen von Arbeitgebern durch und sucht dabei gezielt nach Konstellationen, in denen Freelancer beschäftigt wurden. Der AHV ist die Thematik der Scheinselbständigkeit sehr wohl bewusst und infolgedessen ein ernstes Anliegen. Kommt die AHV zum Schluss, dass es sich beim Freelancer in Tat und Wahrheit um einen unselbständigen Mitarbeiter handelt, so werden die fehlenden Sozialversicherungsbeiträge der letzten fünf Jahre nacherhoben. Es handelt sich sowohl um die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmerbeiträge. Falls der Ex-Freelancer die Beiträge für Selbständige einbezahlt hat, ist im Regelfall nur die Differenz fällig. Im schlimmsten Fall hat der Scheinselbständige gar keine AHV-Beiträge geleistet, und der Arbeitgeber befindet sich unverhofft in der Situation, dass es sich beim Beschäftigten um einen Schwarzarbeiter handelt.
Im Falle der Entdeckung der Scheinselbständigkeit durch die AHV muss der Arbeitgeber zudem Unfallversicherungsbeiträge im Umfang von bis zu fünf Jahren nachbezahlen. Noch gravierender ist indessen das Risiko eines Unfalls des Scheinselbständigen mit Invaliditätsfolge während der Beschäftigungszeit. Mangels Versicherung muss ein Arbeitgeber die gesamten finanziellen Folgen des Unfalls aus der eigenen Tasche berappen, was in die Millionenhöhe gehen kann.
Wichtig: Unter Umständen ist der Arbeitgeber zudem verpflichtet, rückwirkend den scheinselbständigen Mitarbeiter bei der Pensionskasse anzuschliessen. Oftmals lassen private Pensionskassen dies aber nicht zu, weswegen die Vorsorge infolgedessen über die teure «Stiftung Auffangeinrichtung BVG» zu erfolgen hat.
Mehrwertsteuer als weiterer Stolperstein
Die Einschätzung hinsichtlich der Selbständigkeit durch die AHV ist für die Mehrwertsteuerbehörde nicht bindend, weswegen diese im Einzelfall zu einer anderen Einschätzung der wirtschaftlichen Situation des Freelancers kommen kann. Dies hat beispielsweise im Coiffeur-Bereich grosse Auswirkungen, in welchem die sogenannte Stuhlmiete nicht unüblich ist. Hierbei teilen sich zwei Coiffeusen den Coiffeur-Salon, aber betreiben diesen an unterschiedlichen Wochentagen, benutzen die eigenen Produkte und verfügen über einen eigenen Kundenstamm.
Während die AHV in der Regel von einer Selbständigkeit ausgeht, insbesondere aufgrund des getragenen wirtschaftlichen Risikos und des eigenen Kundenstamms, beurteilt die Mehrwertsteuerbehörde solche Fälle gerne als zusammengehörendes Unternehmen, sodass deren Umsätze zusammengerechnet werden müssen. Die unschöne Konsequenz besteht darin, dass dadurch der kombinierte Umsatz über CHF 100 000.– beträgt und somit der Mehrwertsteuer unterliegt. Diese wird jeweils nacherhoben, was oftmals zum Konkurs der beiden selbständigen Unternehmen führen kann. Für Selbständige bedeutet dies, dass eine Zusammenarbeit mit anderen Selbständigen bei der Mehrwertsteuerbehörde unter keinen Umständen den Eindruck erwecken darf, dass es sich um ein zusammengehörendes Unternehmen handelt, bei welchem die Umsätze zusammenzurechnen wären.
Tipps zur Absicherung für das beauftragende Unternehmen
Die rechtlichen und finanziellen Folgen einer Beschäftigung von Scheinselbständigen sind immens, weswegen sie unbedingt vermieden werden müssen. Dies gelingt zum einen mit einem regelmässigen Screening der Zusammenarbeitsverträge externer Experten und im Einzelfall mit der Verifikation der Anerkennung durch die AHV als Selbständige. Die Unternehmen sollten hierzu von den zu beschäftigenden Freelancern eine Selbständigkeitsbescheinigung einfordern, welche diesem von der zuständigen AHV-Ausgleichskasse ausgestellt wird.
Handelsregisterauszüge oder Mehrwertsteuernummern sind lediglich gute Hinweise auf eine echte Selbständigkeit, können aber eine Selbständigkeitsbescheinigung der AHV nicht ersetzen.
Mit einer solchen Bescheinigung sind Unternehmen jedoch nicht auf der sicheren Seite, denn diese bestätigt lediglich, dass die Person im Grundsatz selbständig ist und auch selber AHV Beiträge abrechnet, nicht jedoch, dass die aktuelle Zusammenarbeit mit dem Unternehmen ebenfalls als selbständig zu qualifizieren ist.
Je nach Umfang, Dauer oder organisatorischer Eingliederung im Betrieb des beauftragenden Unternehmens kann eine zu grosse Abhängigkeit entstehen, welche zu einer unselbständigen Tätigkeit führt. Zur Sicherheit empfiehlt es sich daher, den jeweiligen Einzelfall der AHV-Ausgleichskasse vorzulegen und verbindlich beurteilen zu lassen.
Fazit
Aus rechtlicher Sicht handelt es sich bei Freelancern um selbständig Erwerbstätige, d.h., sie tragen das wirtschaftliche Risiko selber, organisieren sich unabhängig vom Auftraggeber und sind für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig. Da die AHV-Beiträge für Selbständige signifikant tiefer sind als für Unselbständige, hat die AHV ein Interesse daran, dass die Deklaration korrekt erfolgt, weswegen häufige Kontrollen die Folge sind.
Im Falle eines Verstosses erfolgt deswegen eine Umqualifikation in eine unselbständige Erwerbstätigkeit, weswegen der Arbeitgeber die ausstehenden AHV-Beiträge, Unfallversicherungsbeiträge und Pensionskassenbeiträge nachbezahlen muss.
Damit sich das Unternehmen schützen kann, empfiehlt es sich, vom Freelancer eine Selbständigkeitsbescheinigung der AHV-Ausgleichskasse zu verlangen sowie im Einzelfall von Letzterer eine verbindliche Beurteilung zu verlangen.
