Factoringvertrag: So verfassen Sie eine rechtssichere Vereinbarung
Lic. iur. Regula Heinzelmann
Regula Heinzelmann studierte Jura an der Universität Zürich, wo sie 1981 mit dem Lizentiat abschloss. Seit 1984 arbeitet sie selbständig als Wirtschaftsjournalistin und Buchautorin in Zürich und Berlin.
Begriff
In der Regel handelt es sich mithin um folgende Dienstleistungen des Factors:
- Führung der Debitorenbuchhaltung (sog. Forderungsverwaltungsfunktion)
- Übernahme des Inkassos von Debitorenforderungen
- Finanzierung der Debitorenforderungen (sog. Finanzierungsfunktion)
- Übernahme des Delkredererisikos (sog. Delkrederefunktion).
Bei den Debitorenforderungen, welche der Auftraggeber dem Dienstleister abtritt, handelt es sich um Forderungen aus den von ihm erbrachten Dienstleistungen und/oder Warenlieferungen. Aus ökonomischer Sicht ist Factoring vor allem deshalb interessant, weil der Auftraggeber von einem raschen Liquiditätszufluss profitiert, indem ihm seine Debitorenforderungen vom Dienstleister bezahlt bzw. bevorschusst werden. Factoring gilt daher als besondere Form der Unternehmensfinanzierung, wodurch die Abhängigkeit von herkömmlichen Finanzierungsquellen, wie beispielsweise dem Kontokorrentkredit, reduziert werden kann.
Man unterscheidet zwischen echtem und unechtem Factoring, dabei ist das Kriterium der wirtschaftlichen Zahlungsfähigkeit der Kunden des Auftraggebers massgeblich.
Beim echten Factoring übernimmt der Dienstleister vom Auftraggeber das Risiko, dass dessen Kunden zahlungsunfähig werden, also das Delkredere- oder Ausfallrisiko. Der Auftraggeber ist vor Verlusten durch Zahlungsunfähigkeit seiner eigenen Kunden geschützt. Wichtig ist es für den Dienstleister, sich gegen riskante Geschäfte der Auftraggeber abzusichern, siehe unten.
Beim unechten Factoring verbleibt das Delkredererisiko beim Auftraggeber. Der Dienstleister übernimmt kein Zahlungsausfallrisiko. Beim unechten Factoring werden die Forderungen bloss treuhänderisch auf den Dienstleister übertragen.
Beim Fälligkeitsfactoring, bzw. Maturity-Factoring übernimmt der Dienstleister das Inkasso der Forderungen zum Zeitpunkt der Fälligkeit. Der Forderungswert steht erst nach Zahlungseingang zur Verfügung, die Finanzierungsfunktion gehört nicht zu dieser Dienstleistung. Betriebe nutzen diese Factoring-Art, um ihr Debitorenmanagement auszulagern und sich vor Forderungsausfall abzusichern. Die Überschneidungen zum Inkasso sind gross, weswegen diese Option oft auch als Inkasso-Factoring bezeichnet wird.
Die Übernahme des Delkredererisikos durch den Dienstleister weist auf den ersten Blick versicherungsrechtliche Züge auf. Durch die Übernahme sichert der Dienstleister das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Kunden zugunsten des Auftraggebers ab. Weil es sich bei der Übernahme des Delkredererisikos um einen Forderungskauf mit anschliessender Zession handelt, werden nur die Bestimmungen des Obligationenrechts angewendet.
Es steht den Parteien eines Factoringvertrages offen, die Übernahme des Delkredererisikos auf einen Maximalbetrag zu begrenzen. Der Dienstleister trägt das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Kunden dann nur bis zum vereinbarten Maximalbetrag, das Risiko für darüber hinausgehende Beträge der Kunde. Bei Übernahme des Delkredererisikos unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Maximalbetrages, liegt eine Kombination zwischen echtem und unechtem Factoring vor.
Factoring und Datenschutz
Für die Frage, ob ein offenes oder verdecktes bzw. stilles Factoring vorliegt, ist von Bedeutung, ob dem Kunden die Forderungsabtretung angezeigt wird oder nicht.
Beim offenen Factoring wird dem Kunden die Abtretung der Forderung vom Auftraggeber an den Dienstleister mit einem ausdrücklichen Hinweis angezeigt. Der Kunde wird jeweils gleichzeitig aufgefordert, den zu zahlenden Betrag von nun an direkt an den Dienstleister zu überweisen. Die Information über die Zession und den neuen Gläubiger erfolgt in der Regel mit einem Vermerk direkt auf der Kundenrechnung oder mit einem separaten Schreiben. Beim offenen Factoring kann sich der Kunde durch Leistung an den Dienstleister rechtsgültig befreien.
Um ein verdecktes oder stilles Factoring handelt es sich, wenn dem Kunden die Abtretung der Forderung vom Kunden an den Dienstleister nicht angezeigt wird. Oft wird das Debitorenmanagement oder das Mahnwesen noch vom Unternehmen durchgeführt, die Factoring-Gesellschaft führt allenfalls die Bonitätsprüfung des Kunden durch.
Wenn der Schuldner, bevor ihm der Abtretende oder der Erwerber die Abtretung angezeigt hat, in gutem Glauben die Zahlung an den früheren Gläubiger leistet, so ist er gültig befreit (Art. 167 OR).
Wichtig
Mit dem Datenschutz gegenüber den Kunden ist verdecktes Factoring nicht vereinbar, zumal wenn der Dienstleister dazu ermächtigt ist Bonitätsprüfungen der Kunden durchzuführen. Datenschutzgesetz (DSG Art. 6 Abs. 3) bestimmt: Personendaten dürfen nur zu einem bestimmten und für die betroffene Person erkennbaren Zweck beschafft werden und nur so bearbeitet werden, dass es mit diesem Zweck vereinbar ist.
Die Bearbeitung von Personendaten kann man vertraglich an einen Dritten, dem sogenannten Auftragsbearbeiter übertragen (Art. 9 DSG).
Die Daten müssen so bearbeitet werden, wie der Verantwortliche es selber tun dürfte.
Die Übertragung darf durch keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungspflicht verboten sein.
Der Auftraggeber muss sich vergewissern, dass der Auftragsbearbeiter in der Lage ist, die Datensicherheit zu gewährleisten.
Wichtig
Der Auftragsbearbeiter darf die Bearbeitung nur mit vorgängiger Genehmigung des Verantwortlichen einem Dritten übertragen.
Inhouse Factoring
Beim Inhouse Factoring handelt es sich nicht um Factoring im klassischen Sinn. Der Dienstleister übernimmt die Forderungsfinanzierung und den Ausfallschutz der Forderungen. Die Forderungsverwaltung, d.h. die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso (welche beim eigentlichen Factoring an den Dienstleister ausgelagert werden) verbleiben beim Auftraggeber.
Die Tätigkeit des Dienstleisters beschränkt sich allenfalls auf Buchhaltungsstichproben. Dadurch behält dieser den Überblick über die vom Auftraggeber geführte Debitorenadministration. Er wird sich meistens (z.B. bei ungenügender Buchhaltungsführung) berechtigen lassen, diese Aufgabe selber und gegen ein zusätzliches Entgelt zu übernehmen. Erst dann, wenn der Dienstleister die Buchführung übernimmt, wandelt sich das Inhouse Factoring in ein eigentliches, klassisches Factoring um.
Auch das Inhouse Factoring kann man mit dem offenen oder stillen Verfahren betreiben. Aus Datenschutzgründen, siehe Absatz 2, sollte man das offene Verfahren anwenden. Dabei wird der Forderungsverkauf durch einen Vermerk auf den Rechnungen dem Debitor angezeigt.
Nationales und internationales Factoring
Beim nationalen Factoring werden einem Schweizer Dienstleister Debitorenforderungen eines in der Schweiz ansässigen Auftraggebers gegenüber seinen inländischen Kunden abgetreten, davon erfasst werden damit reine Inlandforderungen.
Sobald Auslandforderungen, d.h. Forderungen des Auftraggebers gegenüber ausländischen Kunden, abgetreten werden, handelt es sich um ein internationales Factoring.
Im internationalen Umfeld existieren verschiedene Vereinigungen, in welchen sich Factoringgesellschaften zusammengeschlossen haben.
Als Grundlage zur Abwicklung des Internationalen Factorings dienen die "General Rules for International Factoring".
Beim Factoring mit Auslandsbezug ist allenfalls das UNIDROIT-Abkommen über das internationale Factoring zu beachten. Das UNIDROIT-Abkommen über das internationale Factoring kann auf der Homepage des "International Institute for the Unification of Private Law" abgerufen werden.
Rechtsnatur des Factoring Vertrages
Der Factoringvertrag ist im schweizerischen Recht nicht gesetzlich geregelt; er gilt als sogenannter Innominatsvertrag. Inhaltlich bedient er sich dennoch einzelnen Elementen verschiedener gesetzlich geregelter Nominatverträge, weshalb er als gemischter Vertrag bezeichnet wird.
Im Bereich der Übernahme der Debitorenbuchhaltung (Forderungsverwaltungsfunktion) sind auftragsrechtliche Bestimmungen anzuwenden (Art. 394 ff. OR).
Für die Finanzierung der Debitorenforderungen durch den Dienstleister gelten darlehensrechtliche Bestimmungen (sog. Zessionskredit, Art. 312 ff. OR).
Die Abtretung der Debitorenforderungen an den Dienstleister untersteht dem Zessionsrecht (Art. 164 ff. OR).
Factoring wird schliesslich regelmässig über eine bestimmte Dauer praktiziert, weshalb die Parteien mit einem Factoringvertrag ein Dauerschuldverhältnis begründen.
Wenn der Factoringvertrag die Abtretung einzelner oder mehrerer Forderungen zum Gegenstand hat, ist nach Zessionsrecht die schriftliche Form vorgeschrieben (Art. 165 Abs. 1 OR). Ein schriftlicher Vertrag ist für Geschäfte dieser Art immer zu empfehlen.
Elemente des Factoring Vertrages
Gemäss geltendem schweizerischem Recht sind Vertragsparteien grundsätzlich frei, den Inhalt eines Vertrages nach ihren konkreten und individuellen Bedürfnissen auszugestalten (Grundsatz der Vertragsfreiheit).
Zu berücksichtigen sind immerhin die allgemeinen gesetzlichen Schranken, so z.B. grundlegend betreffend Vertragsinhalt (Art. 19 OR), Nichtigkeit (Art. 20 OR) oder Wegbedingung der Haftung für Grobfahrlässigkeit und Vorsatz (Art. 100 OR).
Häufig werden bei einem Factoringvertrag standardisierte Vertragsdokumente angewendet, die durch vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) des Dienstleisters ergänzt werden.
Im eigentlichen Factoringvertrag werden die von den Parteien frei verhandelbaren Punkte wie beispielsweise Gebühren (Factoring- und Delkrederegebühr), Zinssätze, Beschränkung des Factorings auf bestimmte Forderungskategorien und Leistungen des Dienstleisters sowie weitere Bestimmungen, z.B. betreffend Dauer und Kündigung oder Rechtswahl und Gerichtsstand) geregelt.
Vertragstypische Leistungen
Für das Factoring vertragstypisch sind insbesondere die nachfolgend beschriebenen Vertragspflichten.
Die Übertragung der Debitorenbuchhaltung an den Dienstleister ist vertragscharakteristisches Merkmal des Factorings. Hierbei steht die Forderungsverwaltung im Vordergrund. In der Praxis wird zwischen den Parteien zu vereinbaren sein, ab wann genau der Dienstleister die Führung der Buchhaltung übernimmt und wer die Ansprechpersonen sind.
Im Rahmen des Inkassos kassiert der Dienstleister eingehende Zahlungen der Kunden, er übernimmt wenn es gewünscht wird auch das Mahnwesen und die Durchführung allfälliger Zwangsvollstreckungsmassnahmen zur Eintreibung der Debitorenforderungen.
Oft werden alle bestehenden und künftigen Forderungen des Auftragggebers gegenüber seinen Kunden erfasst und global an den Dienstleister abgetreten (Globalzession). Das ist nicht in jedem Fall empfehlenswert. Im Rahmen des Factoringvertrages kann es sinnvoll sein, gewisse Forderungskategorien von der Globalzession auszuschliessen.
Bei der fiduziarischen Zession ist der Zessionar (d.h. der Dienstleiser) gegen aussen zwar unbeschränkter Inhaber der Forderung, es wird aber intern (mit dem Zedent, d.h. dem Kunden) gleichzeitig vereinbart, dass er die abgetretene Forderung nur vertragsgemäss – vor allem zum Inkasso – verwenden darf. Es handelt sich dabei grundsätzlich um Forderungen aus der geschäftlichen Tätigkeit des Kunden.
Wesensmerkmal der Finanzierungsfunktion des Factorings ist, dass der Dienstleiter seinem Auftraggeber die entsprechenden Forderungsbeträge bereits vor der Bezahlung durch den Kunden bevorschusst. Die Finanzierung der Debitorenforderungen durch den Dienstleister bewirkt eine Verbesserung der Liquidität des Auftraggebers, dieser profitiert so von einem raschen Liquiditätszufluss. Häufig wird vereinbart, dass vorerst nicht der ganze, sondern nur ein Prozentsatz des gesamten Forderungsbetrages bevorschusst wird (z.B. 80%) und die Überweisung des restlichen Betrages (z.B. 20%) nach Eingang der vollständigen Kundenzahlung erfolgt.
Globalzession
Im Rahmen einer Globalzession wird eine Vielzahl von gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen an einen Dritten (den Zessionar) abgetreten. Global ist die Abtretung deshalb, weil nicht jede Forderung einzeln bezeichnet und separat abgetreten wird. Gemäss Bundesgericht ist eine Globalzession aber zulässig, wenn die abzutretende Forderung hinsichtlich, der Schuldnerperson, des Rechtsgrundes und ihrer Höhe ausreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist (BGE 113 II 163 E 2).
Die das Factoring charakterisierende Globalzession ist also zulässig, weil sie sich auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb des Auftraggebers und damit auf bestimmte oder bestimmbare Forderungskategorien sowie auf einen bestimmten Kundenkreis des Auftraggebers beschränkt.
Wichtig
Gemäss Art. 170 OR gehen mit der Zession sämtliche Vorzugs- und Nebenrechte (z.B. Pfandrechte oder Eigentumsvorbehalte) auf den Dienstleister über.
Bei einer Globalzession oder einer teilweisen regelmässigen Zession ist der Auftraggeber verpflichtet, sämtliche bei ihm eingehende zessonierte Kundenzahlungen an den Dienstleister weiterzuleiten. Dies nicht zuletzt, um dem Dienstleister eine einwandfreie Buchführung und die Kontrolle über den Debitorenstand zu ermöglichen. Die Pflicht zur Weiterleitung eingehender Kundengelder gilt unabhängig davon, ob dem Kunden die Abtretung angezeigt wird oder nicht und damit gleichermassen für das offene wie für das verdeckte Factoring.
Im Rahmen eines unechten Factorings, bei welchem das Delkredererisiko beim Auftraggeber verbleibt, ist der Dienstleister verpflichtet, die treuhänderisch (fiduziarisch) erhaltene Debitorenforderung an den Kunden zurückzuzedieren, wenn dieser das verlangt.
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Zessionsverbote der Auftraggeberkunden berücksichtigen
Im Rahmen der Vertragsbeziehung zwischen dem Auftraggeber und seinen Kunden können diese ein Zessionsverbot vereinbaren. Demnach ist es dem Auftraggeber verwehrt, die vom Verbot erfasst Forderung einem Dritten (rechtsgültig) abzutreten.
Ein vor dem Abschluss eines Factoringvertrages vereinbartes Zessionsverbot muss sich der Dienstleister entgegenhalten lassen, er wird nicht Gläubiger des Kunden.
Ein nach dem Abschluss eines Factoringvertrages vereinbartes Zessionsverbot beeinträchtigt die Abtretung von Debitorenforderungen an den Dienstleister nicht, er wird (neuer) Gläubiger der Forderung.
Ist das Zessionsverbot über Debitorenforderungen, welche erst künftig entstehen werden, nach Abschluss des Factoringvertrages vereinbart worden, muss sich der Dienstleister dieses vom Kunden entgegenhalten lassen, wenn der Kunde nichts von der Globalzession gewusst hat und er sie nachträglich auch nicht genehmigt. (BGE 112 II 241 E 2a).
Absicherung des Dienstleisters
Gemäss Art. 171 Abs. 2 OR haftet der Abtretende einer Forderung nur dann für die Zahlungsfähigkeit seines Schuldners, wenn er sich dazu verpflichtet hat. Damit liegt das Bonitätsrisiko grundsätzlich auch ohne ausdrückliche Übernahme beim Zessionar bzw. dem Dienstleister.
Factoringverträge sehen daher häufig ein Wahlrecht bzw. eine Privilegierung zugunsten des Dienstleister vor. Dabei hat dieser das Recht, bei jeder einzelnen Forderung, die dem Auftraggeber zusteht, die Bonität des jeweiligen Kunden vorab zu prüfen und dann aufgrund seiner Ergebnisse zu entscheiden, ob er das Delkredererisiko übernehmen will oder nicht. Die Ausübung seines Wahlrechts wird er innert angemessener Frist, in der Regel innert drei Tagen, ausüben müssen.
Eine andere Möglichkeit ist, dass der Dienstleister und der Auftraggeber gemeinsam neue oder problematische Kunden auf ihre Bonität überprüfen, bevor eine Lieferung stattfindet. Solche Bonitätsprüfungen bei den Debitoren des Klienten sind üblich und werden regelmässig durchgeführt. Dafür wird eine Prüfgebühr verlangt, die normalerweise im Skontobereich liegt. Aus Datenschutzgründen sollte man die Kunden des Auftraggebers auch darüber informieren.
Der Auftraggeber hat gegenüber dem Dienstleister dafür einzustehen, dass die diesem zedierten Forderungen überhaupt bestehen (Verität) und diese übertragbar und klagbar sowie frei von Einreden und Einwendungen sind. Die Haftung des Auftraggebers dafür wird gemeinhin als zentrale Verpflichtung in den Factoringverträgen ausdrücklich verankert, obwohl sich diese bei entgeltlichen Abtretungen auch bereits aus dem Gesetz ergibt (Art. 171 OR).
Um als Auftraggeber von den Vorteilen eines Factorings und den Dienstleistungen der Factoringgesellschaften zu profitieren, verlangen diese häufig, dass gewisse (eigens definierte) Standards eingehalten werden. Praxisgemäss handelt es sich um mindestens folgende Anforderungen:
Der Auftraggeber kann einen ersten ordentlichen Geschäftsabschluss vorweisen, in der Regel können daher Start-Up-Unternehmen vorerst nicht von den Vorteilen des Factorings profitieren.
Für die in Rechnung gestellten Debitorenforderungen gelten gewisse maximale Zahlungsfristen, z.B. zahlbar spätestens innert 90 Tagen.
Der Auftraggeber legt dem Dienstleister gewisse Geschäftsinformationen offen.
Die Buchhaltung des Auftraggebers erfüllt die gesetzlichen Anforderungen.
Schliesslich steht es dem Dienstleister frei, zusätzliche Voraussetzungen vorzusehen, die vom Auftraggeber erfüllt sein müssen, damit dieser von seinen Leistungen profitieren kann. Häufig wird der Dienstleister Verträge nur Unternehmen mit einem gewissen minimalen Jahresumsatz anbieten.
Auch wird der Dienstleister die Aufbau- und Organisationsstruktur seiner potentiellen Kunden durchleuchten, um sich vor Eingehen irgendwelcher Verpflichtungen ein Bild von deren Geschäftsweise machen bzw. eine Risikobeurteilung vornehmen zu können. Eine solche Analyse erfolgt in der Regel anhand der üblichen Geschäftsunterlagen, z.B. Geschäftsabschlüsse, Geschäftsberichte und/oder Geschäftsmodelle.
Es stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn ein Kunde des Auftraggebers die vertragskonforme Lieferung der Ware bzw. Dienstleistung durch den Auftraggeber bestreitet und dem Dienstleister deshalb die Bezahlung der in Rechnung gestellten Forderung verweigert (Warenstreit).
Grundsätzlich wird der Dienstleister vertraglich vereinbaren, seine Verpflichtungen zur Finanzierung oder zur Übernahme des Delkredererisikos solange einzustellen oder zu reduzieren, bis definitiv entschieden ist, ob die Einrede des Kunden berechtigt ist. In solchen Fällen wird es dem Auftraggeber obliegen, dafür zu sorgen, dass der Warenstreit geklärt wird. Am besten regelt man das im Vertrag klar.
Auskunftspflicht vereinbaren
Aufgrund der Abtretung der Debitorenforderungen an den Dienstleister und den damit einhergehenden Wirkungen wird der Auftraggeber normalerweise vertraglich verpflichtet, über die Kunden umfassend Auskunft zu erteilen bzw. den Dienstleister insbesondere über heikle Sachverhalte, welche seine Ansprüche gefährden könnten, zu informieren. Dabei hat man wie erwähnt das Datenschutzgesetz zu berücksichtigen, deswegen müssen die Kunden des Auftraggebers darüber informiert werden, welche Informationen man dem Inkassodienstleister übermittelt.
Wichtig
Beide Parteien sollten sich vertraglich verpflichten, die andere Partei regelmässig über die betreffenden Geschäfte zu informieren und so rasch wie möglich, wenn es Schwierigkeiten gibt.
Finanzielle Vereinbarungen
Im Rahmen des Factorings schuldet der Auftraggeber dem Dienstleister eine Factoringgebühr, diese deckt dessen administrativen Aufwand. Die Gebühr ist als Prozentsatz des Kundenrechnungsbetrages oder als jährliche Mindestfactoringgebühr ausgestaltet, normalerweise etwa 1 bis 3 Prozent. Sie hängt ab von folgendem:
Umsätze pro Jahr, die zu fakturieren sind
Anzahl der Forderungen pro Jahr
Bonität des Unternehmens sowie dessen Kunden aussieht
Art des Factoring
Der Auftraggeber hat dem Dienstleister für bevorschusste Debitorenforderungen einen Zins zu bezahlen. Weil Darlehen im kaufmännischen Verkehr auch ohne Verabredung verzinslich sind (Art. 313 Abs. 2 OR), hätte der Klient dem Dienstleister auch dann einen Zins zu entrichten, wenn dies nicht explizit vereinbart wurde.
In der Praxis ist ein Jahreszins zwischen 2 und 5 Prozent auf effektiv bevorschusste Gelder üblich, wobei die Höhe im Zeitalter der Niedrigzinsen sicher auch Verhandlungssache ist.
Für Bonitätsprüfungen bei den Kunden des Auftraggebers wird eine Prüfgebühr verlangt, die normalerweise im Skontobereich liegt.
Bei der Delkrederegebühr handelt es sich um eine vom Kunden an den Dienstleister zu entrichtende Prämie für dessen Übernahme des Delkredererisikos. Die Höhe der Gebühr wird grundsätzlich durch die Höhe der Debitorenforderung und die Bonität des jeweiligen Kunden bestimmt. Sie liegt normalerweise bei mindestens 1 Prozent, je nach Summenhöhe mehr.
Dauer und Beendigung
Factoringverträge sind Dauerschuldverhältnisse. Die Parteien können die Dauer grundsätzlich frei vereinbaren (Grundsatz der Vertragsfreiheit). Es steht ihnen frei, eine bestimmte Mindest-Laufzeit zu vereinbaren oder den Vertrag auf unbestimmte Zeit abzuschliessen.
Der auf bestimmte Zeit eingegangene Factoringvertrag endigt durch Zeitablauf und ohne (ordentliche) Kündigung. Wird er weitergeführt geht er in einen Dauervertrag über und eine Kündigungsfrist wäre für den Fall zu vereinbaren.
Formulierungsbeispiel für befristeten Factoringvertrag:
Der vorliegende Vertrag tritt mit beidseitiger Unterzeichnung durch die Parteien in Kraft und gilt für die Dauer von zwei Jahren. Er endet automatisch mit Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer von zwei Jahren.
Setzen die Parteien das Vertragsverhältnis nach Ablauf der festen vereinbarten Vertragsdauer (stillschweigend) fort, so gilt es unbefristet. Der Vertrag kann ab diesem Zeitpunkt unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist auf das Ende eines Kalenderjahres schriftlich gekündigt werden.
Bei auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Factoringverträgen wird üblicherweise vertraglich ein ordentliches Kündigungsrecht vorgesehen. Der Vertrag kann dann gemäss den individuell vereinbarten Kündigungsbestimmungen ordentlich gekündigt werden.
Formulierungsbeispiel für unbefristeten Factoringvertrag
Der vorliegende Vertrag tritt mit beidseitiger Unterzeichnung durch die Parteien in Kraft und gilt unbefristet.
Er kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist auf das Ende eines Kalenderjahres schriftlich gekündigt werden.
Wichtig
Wenn die Parteien keine individuelle Kündigungsregelung vereinbart haben, wird für Factoringverträge nach einem Teil der Lehre ein richterliches Kündigungsrecht unter Beachtung einer Frist von mindestens 60 Tagen angenommen. Es ist aber unbedingt zu empfehlen, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.
Dokumente sollten nach Beendigung des Geschäftsverhältnisses zurückgegeben werden und die Daten der anderen Partei unwiderruflich gelöscht, ausser wenn eine Aufbewahrungspflicht besteht.
Formulierungsbeispiel
Nach Auflösung des Vertrages sind sämtliche Daten des Auftraggeber und insbesondere seiner Kunden in den Computersystem des Dienstleisters unwiderruflich zu löschen. Unterlagen auf Papier sind zurückzugeben. Eine Ausnahme gilt, wenn für bestimmte Daten eine gesetzliche Aufbewahrungspflicht besteht. Daten, die der Dienstleisters für die Erfüllung seiner Ansprüche benötigt, kann er solange gespeichert lassen, bis diese erfüllt sind.
Unabhängig davon, ob der Factoringvertrag auf bestimmte oder unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde, kann er – als Dauerschuldvertrag – aus wichtigen Gründen jederzeit (ausserordentlich) gekündigt werden. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte im Factoringvertrag definiert werden, welche Fälle als "wichtige Gründe" gelten.
Formulierungsbeispiel ausserordentliche Kündigung
Wenn die Weiterführung dieses Vertrages für eine Partei aus wichtigen Gründen unzumutbar wird, kann diese den Vertrag jederzeit (ausserordentlich) auflösen. Als wichtige Gründe gelten:
Tod und der Konkurs des Auftraggebers oder des Dienstleisters
Höhere Gewalt (wie Naturgewalten oder Krieg)
Eine massive Vertragsverletzung durch die andere Partei, die zur Folge hat, dass die Fortführung des Vertrags unzumutbar ist
Strafrechtliche Untersuchungen gegen den Dienstleister oder den Auftraggeber
Entzug der erforderlichen Bewilligungen des Dienstleisters
Weil der Factoringvertrag durch auftragsrechtliche Elemente geprägt wird (Führung der Debitorenbuchhaltung), stellt sich die Frage, ob er analog zum Auftragsrecht (Art. 404 OR) jederzeit widerrufen werden kann.
Nach bundesgerichtliche Rechtsprechung ist Art. 404 OR grundsätzlich auf alle gemischten Verträge und damit auch auf den Factoringvertrag anzuwenden. Das Bundesgericht wendet Art. 404 OR für Verträge an, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht erscheinen (BGE 115 II 464 E. 2a, 466).
Andererseits sind Kündigungen zur Unzeit zu vermeiden, nach Bundesgericht beispielsweise wenn der Auftraggeber den Vertrag in einem Zeitpunkt kündigt, in dem sämtliche Vorbereitungen für den erfolgreichen Abschluss einer Transaktion (z.B. eines Inkassos) geleistet sind, die den Beauftragten zu einem Honorar berechtigt, und nur noch der Abschluss der Transaktion selbst aussteht. Das interpretiert das Bundesgericht regelmässig als treuwidriges Verhalten des Auftraggebers zu sehen mit dem Zweck, den Honoraranspruch zu vereiteln. Wird die honorarbegründende Transaktion in diesem Fall nach Vertragsbeendigung abgeschlossen, ist der Beauftragte so zu stellen, wie wenn dies noch während der Vertragsdauer geschehen wäre (BGE 4A_523/2018 vom 6. Dezember 2018).
Gerichtsstandsklausel
Im Rahmen eines Factoringvertrages können die Parteien den Inhalt grundsätzlich frei bestimmen. Dazu gehört auch die Möglichkeit, den Gerichtsstand mittels einer Gerichtsstandsklausel zu fixieren.
Formulierungsbeispiel
Gerichtsstand ist Zürich.
Mit einer Gerichtsstandsklausel schliessen die Parteien das Risiko aus, nicht an einem unvorhersehbaren und damit "ungünstigen" Ort eingeklagt zu werden bzw. klagen zu müssen.
Beispiel
Würde in einem internationalen Factoringvertrag mit einem Dienstleister in Zürich und einem Auftraggeber in Hamburg Gerichtsstand Hamburg vereinbart, müsste der Dienstleister seine Rechte grundsätzlich in Hamburg verfolgen.
Um solche unliebsamen Überraschungen zu vermeiden, nehmen die Parteien in der Regel eine Gerichtsstandsklausel in den Vertrag auf.
Bei der Bestimmung und Wahl eines Gerichtsstands sind diverse mit dem Gerichtsstand zusammenhängende Aspekte, wie z.B. die Effizienz der Gerichte, die Art des Verfahrens oder die Vollstreckbarkeit eines Urteils usw. zu berücksichtigen.
Wenn die Parteien keinen Gerichtsstand vereinbart haben, bestimmt sich dieser nach den international einschlägigen Bestimmungen.
Zu berücksichtigen ist auch das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, abgeschlossen in Lugano am 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) geregelt.
Das LugÜ gilt für Parteien, die ihren Wohnsitz bzw. Sitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben (Art. 2 Abs. 1 LugÜ). Falls Parteien eines Nicht-LugÜ-Staates einen Vertrag miteinander geschlossen haben, sind die Vorschriften des IPRG zu berücksichtigen, siehe oben.
Nach der allgemeinen Zuständigkeitsnorm des LugÜ ist die beklagte Person an ihrem Wohnsitz bzw. Sitz zu verklagen (Beklagtengerichtsstand, Art. 2 LugÜ). Alternativ besteht für Ansprüche aus einem Vertrag womöglich ein besonderer Gerichtsstand am Ort, an dem die vertragliche Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (Gerichtsstand am Erfüllungsort, Art. 5 Abs. 1a LugÜ).
Nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht gilt für Verträge folgendes (Art. 112, 113 IPRG): Für Klagen aus Vertrag sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt zuständig. Ist die für den Vertrag charakteristische Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann auch beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort dieser Leistung geklagt werden.
Hinweis
Um (Rechts-)Unsicherheiten in Bezug auf die gerichtliche Zuständigkeit möglichst zu vermeiden, sollten die Parteien im Rahmen eines internationalen Factoringvertrages stets eine Gerichtsstandsklausel (oder eine Schiedsklausel) vereinbaren. Darin wird geregelt, dass ein Gericht eines bestimmten Ortes zur Beurteilung allfälliger Streitigkeiten aus dem Vertrag zuständig ist.
Praxistipp
Um einen Prozess überhaupt zu vermeiden ist es sinnvoll, einen Mediator einzusetzen. Dies kann im Vertrag vereinbart werden, wobei auch die Kostenverteilung zu regeln ist, z.B. dass jede Partei die Hälfte übernimmt.
Rechtswahlklausel
Wie erwähnt, steht es den Parteien frei, den Vertragsinhalt zu bestimmen. In der Regel wird ein internationaler Factoringvertrag eine Bestimmung über das anwendbare Recht enthalten. Die Regelung des anwendbaren Rechts hängt eng mit der Regelung des Gerichtsstandes zusammen. In den meisten Fällen wird daher neben dem Gerichtsstand auch gleichzeitig das anwendbare Recht vertraglich fixiert.
Die Rechtswahl kann jederzeit getroffen oder geändert werden. Wird sie nach Vertragsabschluss getroffen oder geändert, so wirkt sie auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (Art. 116 Abs. 3 IPRG). Die Rechte Dritter sind vorbehalten.
Formulierungsbeispiel
Auf den vorliegenden Vertrag ist schweizerisches Recht anwendbar und der Gerichtsstand ist Zürich.
Sofern die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, kommt das Recht jenes Staates zur Anwendung, in welchem die charakteristische Leistung erbracht wird. Im Rahmen eines internationalen Factoringvertrages ist dies das Recht des Staates, in welchem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hat (vgl. Art. 117 Abs. 2 IPRG).
Die Abtretung einer Forderung durch Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht oder, wenn ein solches fehlt, dem auf die Forderung anzuwendenden Recht. Die Rechtswahl ist gegenüber dem Schuldner ohne dessen Zustimmung unwirksam (Art. 145 Abs. 1 IPRG). Falls eine Rechtswahl fehlt, kommt das auf die Forderung anwendbare Recht zur Anwendung (Forderungsstatut, vgl. Art. 145 Abs. 1 Satz 1 IPRG). Die Form der Abtretung untersteht ausschliesslich dem auf den Abtretungsvertrag anwendbaren Recht. Fragen, die nur das Verhältnis zwischen den Parteien des Abtretungsvertrages betreffen, unterstehen dem Recht, welches auf das der Abtretung zugrundeliegende Rechtsverhältnis anwendbar ist. Auch die Haftung für Verität und Bonität ist nach diesem Recht zu beurteilen.
Konkurs
Für den Fall, dass der Auftraggeber in Konkurs fällt, stellt sich die Frage, was mit den an den Dienstleister abgetretenen Debitorenforderungen geschieht. Das Bundesgericht hat entscheiden, dass Forderungen, welche vom Zedenten abgetreten wurden, bevor sie entstanden sind, trotzdem in seine Konkursmasse fallen, das nennt man Durchgangstheorie (BGE 111 III 73 E 3).
Abgetretene Forderungen, welche nach Konkurseröffnung entstanden sind, entstehen daher beim Auftraggeber und werden von dessen Konkurs erfasst; sie fallen in seine Konkursmasse. Abgetretene Forderungen, welche vor der Konkurseröffnung entstanden sind, stehen dem Dienstleister zu, wobei dieser (neuer) Gläubiger wird und fallen nicht in die Konkursmasse des Auftraggebers.
Im Konkurs des Dienstleister hat der Auftraggeber lediglich eine in der dritten Klasse zu kollozierende Forderung (Art. 219 SchKG).
Wichtig
Die Parteien sollten vereinbaren, ob bzw. welche Massnahmen der Dienstleister durchzuführen hat, wenn ein Kunde des Auftraggebers in Konkurs gerät, ob er beispielsweise nach Erheben des Rechtsvorschlages eines Kunden Rechtsöffnung verlangen oder er die Forderung zur weiteren Verfolgung an den Auftraggeber zurückzedieren soll.
Geldwäschereigesetzgebung
Finanzintermediäre sind auch Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, insbesondere Personen, die das Kreditgeschäft unter anderem durch Factoring betreiben (Art. 2 Abs. 3 GwG).
Im Rundschreiben 2011/1 Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG, Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung (GwV) der Finma findet man folgenden Vermerk: „Das Geldwäschereirisiko wird beim Kreditgeschäft beim Geldrückfluss (Zins- und Amortisationszahlung) angesiedelt. Eine Unterstellungspflicht macht deshalb nur Sinn, wenn der Geldrückfluss von der Vertragspartei kommt (BGE 2A.62/2007). Beim Factoring beispielsweise lässt sich der Dienstleister die Forderung eines Kunden aus dessen Geschäftsbetrieb abtreten. Er bezahlt dem Kunden den Betrag aus und kassiert die Forderung bei Fälligkeit beim Schuldner ein. Hier findet der Geldrückfluss nicht von der vorfinanzierten Vertragspartei (Kunde), sondern von dritter Seite (Schuldner) statt.“
Dem FIDLEG sind unabhängig von der Rechtsform Finanzdienstleister, Kundenberater und Anbieter von Finanzinstrumenten unterstellt (Art. 2 FIDLEG). Unter Finanzdienstleister gelten nach Gesetz Personen, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbringen. Gewerbsmässigkeit besteht, wenn eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt. Das trifft alles auf Factoringfirmen zu.
Finanzdienstleister müssen über hinreichende Kenntnisse über die Verhaltensregeln nach FIDLEG haben, sowie über das für ihre Tätigkeit notwendige Fachwissen verfügen. Sie haben Informations-, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten. In der Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV) sind die Details geregelt.
Unterscheidung Factoringvertrag von anderen Verträgen
Der Factoringvertrag kann Elemente von gesetzlich geregelten Verträgen enthalten, aber sich auch von diesen unterscheiden:
Auftrag: Sofern der Dienstleister nur die Führung der Debitorenbuchhaltung übernimmt, ohne gleichzeitig noch eine andere Dienstleistung (z.B. Inkasso, Finanzierung oder Übernahme des Delkredererisikos) zu erbringen, handelt es sich um einen Auftrag (Art. 394 ff. OR) und nicht um Factoring.
Zum Kauf: Falls nur die Übernahme des Delkredererisikos vereinbart wurde, handelt es sich grundsätzlich um einen Forderungskauf (Art. 184 ff. OR).
Zum Darlehen: Werden nur Debitorenforderungen bevorschusst, gelten die Regeln des Darlehens (Art. 312 ff. OR).
Zur Kommission: Während bei einem Kommissionsgeschäft (Art. 425 ff. OR) bewegliche Sachen und Wertpapiere verkauft werden, geht es beim Factoring um die Abtretung von Debitorenforderungen.
Zur Forfaitierung: Im Gegensatz zum Factoring werden bei der Forfaitierung genau bezeichnete, noch nicht fällige und oft mittelfristige (auf 1 bis 5 Jahre gestundete) Forderungen abgetreten. Die Forderungen sind meistens in Wertpapiere verbrieft, welche unter Abzug eines Diskonts gekauft werden. Beim Factoring dagegen werden in der Regel fällige, kurzfristige Debitorenforderungen global an den Dienstleister abgetreten.
Weitere: Schliesslich ist das Factoring vom Dokumentenakkreditiv, dem Wechsel und der Exportrisikogarantie abzugrenzen.
