Airbnb: Rechtliche Stolpersteine bei der Vermietung
Isabelle Oehri, Rechtsanwältin, M.A. HSG in Law & Economics
Isabelle Oehri, Rechtsanwältin, M.A. HSG in Law & Economics, Hochschule Luzern – Wirtschaft.
Airbnb hat die Beherbergungsindustrie weltweit revolutioniert
Die 2008 gegründete Plattform Airbnb hat die Beherbergungsindustrie weltweit revolutioniert. Seit 2009 ist Airbnb auch hierzulande aktiv und wächst rasant: Zwischen 2017 und 2018 verzeichnete der Onlinedienst gemäss eigenen Angaben in der Schweiz 900'000 Gästeankünfte. Und auch während und nach der Corona-Pandemie bleibt Airbnb nicht zuletzt bei inländischen Gästen beliebt (vgl. die Airbnb-Reisetrends in der Schweiz von Dezember 2021).
Obwohl damit mittlerweile ein beachtlicher Teil der schweizerischen Logiernächte über Airbnb und ähnliche Portale vermittelt und gebucht wird, sind nicht alle juristischen Fragen rund um das kurzzeitige Anbieten von Wohnraum über Onlineplattformen geklärt und Gesetzgebung und Rechtsprechung hinken dem Trend hinterher.
Was für ein Vertrag liegt vor?
Das von Airbnb und anderen Anbietern promotete Geschäftsmodell zielt im Kern darauf ab, dass eine Person – der Gastgeber – jemand anderem – dem Gast – eine Unterkunft gegen Entgelt überlässt. Im Zentrum steht also ein mietvertragliches Element, das bisweilen mit anderen Leistungen verbunden wird (z.B. Reinigungsservices oder Zurverfügungstellung von Ess- und Trinkwaren). Je nach konkreter Ausgestaltung liegt juristisch gesehen ein klassischer (Unter-)Mietvertrag oder ein Innominatvertrag in der Form eines Beherbergungs- oder Gastaufnahmevertrags vor (Huguenin et al., 2019, S. 954 m.w.H.).
Airbnb bei Mietwohnungen als Untermiete
Ist der Gastgeber seinerseits Mieter des über das Portal angebotenen Mietobjekts, sind nach überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Lehre grundsätzlich die Regeln zur Untermiete anwendbar (vgl. etwa Entscheid des Bezirksgerichts Zürich MG160009-L vom 9. Februar 2017, E. 2.1.1).
Das Schweizer Obligationenrecht (OR) enthält mit Art. 262 OR nur eine einzige Bestimmung zur Untermiete. Dieser Artikel ist auf Situationen zugeschnitten, in denen ein Mieter sein Mietobjekt aufgrund einer unvorhergesehenen Änderung der Lebensverhältnisse vorübergehend nicht selbst nutzen kann. Dann – und somit vorausgesetzt, er habe die Absicht, in absehbarer Zeit wieder selbst in die Wohnung zurückzukehren – soll ihm eine Untervermietung für die Zeit seiner Abwesenheit möglich sein (vgl. BGE 138 III 59, E. 2.2.1). Entsprechend besagt Art. 262 Abs. 1 OR, dass der Mieter seine Wohnung oder Teile davon untervermieten darf, dazu aber die Zustimmung der Vermieterin einholen muss. Die Vermieterin ihrerseits darf diese Zustimmung nur, aber immerhin unter gewissen Umständen verweigern (Art. 262 Abs. 2 OR). So kann sie die Untermiete ablehnen, wenn der Mieter nicht bereit ist, ihr die betreffenden Konditionen bekanntzugeben oder wenn diese missbräuchlich sind. Von Missbräuchlichkeit geht man insbesondere dann aus, wenn der Mieter mit der Untervermietung einen sachlich nicht vertretbaren Gewinn erzielt. Dahinter steht wiederum der Gedanke, dass die Untermiete nicht darauf ausgerichtet sein soll, dem Mieter eine Einnahmequelle zu erschliessen. Vielmehr soll sie ihm lediglich eine Möglichkeit bieten, die finanziellen Auswirkungen der unerwartet veränderten Lebensumstände abzufedern. Weiter darf die Vermieterin ihre Zustimmung auch dann verweigern, wenn ihr aus der Untermiete wesentliche Nachteile entstehen, was etwa bei vertragswidriger, zweckfremder oder übermässiger Nutzung der Fall sein kann (vgl. Entscheid des Bezirksgerichts Zürich MG160009-L vom 9. Februar 2017, E. 2.3.11).
Wendet man die beschriebenen Grundsätze auf Buchungsportale wie Airbnb an, wird klar, dass das gesetzliche System aus verschiedenen Gründen nicht so recht mit deren Geschäftslogik zusammenpasst: Ganz allgemein lässt die Idee hinter der Untermiete, nämlich eine Lösung für die «Wechselfälle des Lebens» (Abegg & Bernauer, 2018) zu bieten, einen geschäftsmässigen Beherbergungsbetrieb nur in engen Grenzen zu. Will jemand seine Wohnung ständig über eine Onlineplattform weitervermieten und hat nicht die Absicht, in absehbarer Zeit wieder selbst darin zu wohnen, ist er mit diesem Geschäftsmodell folglich auf das Wohlwollen seiner Vermieterin angewiesen. Wenn diese nicht einverstanden ist, kann sie die dauernde Untervermietung verbieten oder die Wohnung kündigen.
Doch selbst wenn der Gastgeber seine Wohnung nur gelegentlich zur Untermiete auszuschreiben gedenkt und damit bei gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch darauf hat, dass die Vermieterin ihm dies erlaubt, muss er grundsätzlich jedes Mal vorgängig ebendiese Erlaubnis einholen. Dies ist sehr umständlich, vor allem, wenn man bedenkt, dass etwa bei Airbnb Buchungsanfragen normalerweise innert weniger Stunden bestätigt werden. Ausserdem muss der Gastgeber seiner Vermieterin jeweils die Bedingungen bekanntgeben, diese dürfen keinen übersetzten Gewinn generieren und es ist eine zweckkonforme und vertragsgemässe Nutzung sicherzustellen. Sobald jemand seine Wohnung mehr als nur ganz vereinzelt vermieten und damit gegebenenfalls einen Zusatzverdienst erzielen möchte, stösst er an diese engen gesetzlichen Grenzen.
Um die Rechtslage zu vereinfachen, wurde anfangs 2019 eine Ergänzung der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG) diskutiert, die eine generelle Zustimmung der Vermieterin zur wiederholten kurzzeitigen Untermiete vorgesehen hätte. Der Bundesrat hat den vorgeschlagenen neuen Artikel allerdings am 8. März 2019 verworfen (vgl. die Medienmitteilung des Bundesrats vom 8. März 2019 mit weiteren Informationen und Materialien), nachdem dieser in der Vernehmlassung auf geteiltes Echo gestossen war. Damit bleibt es beim Grundsatz der Einzelzustimmung.
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Beherbergungsaktivität im Mietverhältnis erfordert Zustimmung der Vermieterin
Wer also als Mieter auf Airbnb aktiv werden will oder gar plant, mit regelmässigen Vermietungen über die Plattform Geld zu verdienen, ist mit Blick auf die verschiedenen beschriebenen heiklen Aspekte gut beraten, vorgängig mit seiner Vermieterin den Rahmen zu klären. Dabei empfiehlt es sich, in einer generellen Zustimmungsvereinbarung alle wichtigen Aspekte in den Grundzügen zu regeln. Dazu zählen insbesondere die folgenden Fragen: Wie häufig und mit welcher Belegung darf die Wohnung vergeben werden? Welche Preis- und sonstigen Konditionen sollen gelten? Welche Regeln sind bezüglich Nutzung einzuhalten? Eine solche Vereinbarung zwischen dem Gastgeber und seiner Vermieterin erfolgt allerdings auf freiwilliger Basis und erfordert damit vermieterseitigen Goodwill.
Nicht ratsam ist es dagegen, angesichts des komplizierten und zeitaufwändigen Zustimmungsprozederes darauf zu verzichten, die Vermieterin um Erlaubnis zu fragen oder die Wohnung gar gegen deren Willen auf einer Onlineplattform auszuschreiben. Zwar sind sich die Juristen im Einzelnen uneinig, unter welchen Bedingungen die Vermieterin dem Gastgeber wegen der zustimmungslosen Untervermietung kündigen darf (vgl. dazu im Einzelnen etwa Jud & Steiger, 2014). Klar ist aber, dass der eigenmächtige Mieter eine Kündigung und einen langwierigen und teuren Rechtsstreit riskiert. Auch wird die Vermieterin in solchen Fällen regelmässig berechtigt sein, die durch die nicht genehmigte Untervermietung erzielten Gewinne vom Mieter unter dem Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag herauszuverlangen (Art. 423 Abs. 1 OR).
Und wer haftet?
Neben der grundsätzlichen Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen man seine Wohnung überhaupt über eine Onlineplattform weitervergeben darf, können sich im Dreiecksverhältnis zwischen Gastgeber, Gast und Hauseigentümerin verschiedene weitere Rechtsfragen ergeben. Besonders heikel ist jene nach der Haftung: Wer muss beispielsweise dafür einstehen, wenn der Gast in der Wohnung einen Schaden anrichtet? Wendet man hier die Regeln zur Untermiete an, besagt Art. 262 Abs. 3 OR, dass der Mieter und Gastgeber der Vermieterin dafür haftet, dass sein Gast und Untermieter die Wohnung nicht anders gebraucht, als es ihm selber gestattet wäre. Im Allgemeinen gilt, dass der Gast aus Sicht der Vermieterin als Hilfsperson (Art. 101 OR) des Gastgebers zu betrachten ist. Das bedeutet, dass gegenüber der Vermieterin der Gastgeber für jegliche Schäden haftet, die seine Gäste verursachen. Eine Ausnahme gilt nur, wenn er darlegen kann, dass ihm, hätte er selbst so gehandelt, kein Verschulden zur Last gelegt werden könnte (vgl. zum Ganzen BGE 117 II 65 E. 2).
Dieser Rechtslage ist bei der Ausgestaltung des Vertrags zwischen Gastgeber und Gast Rechnung zu tragen, damit ersterer nicht auf den Schäden sitzen bleibt, die letzterer an der Wohnung verursacht.
Bundesgerichtsentscheid zu Airbnb bei Stockwerkeigentum
Juristische Fragen im Zusammenhang mit Airbnb stellen sich aber nicht nur bei (Unter-)Mietverhältnissen. Im Frühjahr 2019 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob eine Stockwerkeigentümergemeinschaft ihren Mitgliedern verbieten darf, ihre Wohnungen kurzzeitig über Plattformen wie Airbnb anzubieten (BGer 5A_436/2018 vom 4. April 2019; vgl. auch die Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 4. April 2019). Im betreffenden Fall ging es um eine im Kanton Nidwalden gelegene Liegenschaft mit 27 Stockwerkeinheiten und verschiedenen gemeinschaftlichen Einrichtungen wie einem Schwimmbad, einer Sauna und einer Dachterrasse. Einer der Stockwerkeigentümer vermietete seine Einheit regelmässig über Airbnb. Da die anderen Eigentümer die wechselnden Feriengäste in ihrer Liegenschaft und die Mitbenutzung der gemeinschaftlichen Infrastruktur nicht goutierten, beschloss die Gemeinschaft eine Reglementsänderung. Gemäss dieser sollte nur noch eine dauerhafte, nicht aber eine unregelmässige tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung gestattet sein. Der Airbnb-Gastgeber setzte sich gerichtlich gegen die Änderung zur Wehr, bekam jedoch weder vor dem Nidwaldner Kantonsgericht noch vor Bundesgericht Recht. Das Bundesgericht hielt fest, dass es sich beim Airbnb-mässigen Angebot einer Wohnung nicht um eine gewöhnliche Vermietung, sondern um eine Beherbergung im Bereich der Parahotellerie handle. Die Zulässigkeit eines reglementarischen Verbotes einer solchen Nutzung hänge, so das Bundesgericht, entscheidend von der konkreten Liegenschaft und den spezifischen Umständen des Einzelfalles ab. Im behandelten Fall war gemäss Auffassung des Bundesgerichts ausschlaggebend, dass es sich um eine Residenz mit Erstwohnungen und keine Ferienliegenschaft handle, die gemeinsame gehobene Infrastruktur eher dem privaten Bereich zuzuordnen und nicht für Dritte bestimmt sei und trotz einer gewissen Grösse der Immobilie von einem tendenziell intimen Rahmen mit entsprechend engerem Verhältnis unter den Bewohnerinnen und Bewohnern und zentralem Ruhebedürfnis auszugehen sei. Bei dieser Ausgangslage sprenge das dauernde Angebot zur tageweisen Buchung auf Airbnb den reglementarisch vorgesehenen Wohnzweck und sei auch mit dem Betrieb eines reglementskonformen stillen Gewerbes unvereinbar. Folglich beurteilte das Bundesgericht das Verbot im vorliegenden Einzelfall als rechtmässig.
Aus diesem Bundesgerichtsentscheid lässt sich ableiten, dass die Airbnb-Nutzung im Stockwerkeigentum rechtlich nicht generell als zulässig bzw. unzulässig qualifiziert werden kann. Vielmehr ist für die Beurteilung jeweils eine Einzelfallabwägung anhand der konkreten Umstände vorzunehmen.
Weitere Vorgaben ... und offene Fragen
Neben den beschriebenen privatrechtlichen Aspekten sind im Zusammenhang mit dem Buchungsplattform-Geschäft noch weitere gesetzliche Vorschriften zu beachten (vgl. den Überblick auf der Webseite des Bundesamts für Wohnungswesen BWO mit weiterführenden Infos und Materialien). Diese gelten in allen beschriebenen Konstellationen, d.h. unabhängig davon, ob der Anbieter selbst Eigentümer oder Mieter des betreffenden Wohnraums ist und ob dieser im Stockwerkeigentum steht oder nicht.
So ist beispielsweise jeweils zu prüfen, ob es öffentlichrechtliche Bestimmungen gibt, welche die Wohnraumvermittlung nur beschränkt zulassen. In der Stadt Genf etwa ist die Höchstdauer einer zulässigen Vermietung auf 90 Tage limitiert. Eine analoge Regelung gilt seit der Annahme der sog. «Lex Airbnb» im Februar 2022 auch für die Altstadt von Bern. Und auch in Luzern werden derzeit Einschränkungen diskutiert, nachdem im Sommer 2021 eine Volksinitiative lanciert wurde.
Ausserdem müssen Gastgeber gewisse Meldepflichten erfüllen: Gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) haben gewerbsmässige Beherbergungsdienstleister ihre ausländischen Gäste zu registrieren und der zuständigen kantonalen Behörde zu melden. Unter Umständen können hiervon auch Privatanbieter erfasst sein. Eine solche Gästeregistrierung wiederum hat dann selbstredend datenschutzrechtlichen Vorgaben zu genügen. Unabhängig von der Herkunft der Gäste muss man sich im Kanton Tessin seit dem 1. Februar 2022 als Gastgeber registrieren lassen und eine Identifikationsnummer beantragen.
In finanzieller Hinsicht unterliegen Übernachtungsangebote, welche über Onlineportale wie Airbnb vermittelt werden, meist den kantonalen und/oder kommunalen Tourismusabgaben. Das bedeutet für den Gastgeber, dass er gegebenenfalls die Kurtaxen von seinen Gästen einziehen und an die Finanzbehörden weitergeben muss. In einigen Kantonen besteht mittlerweile eine Vereinbarung zwischen Kanton und Airbnb, wonach die Abgaben automatisch durch Airbnb erhoben und abgerechnet werden (vgl. den Überblick auf der Airbnb-Webseite). Und schliesslich ist daran zu denken, dass die Einkünfte, die man als Gastgeber erzielt, natürlich grundsätzlich wie anderes Einkommen gemäss den bundesrechtlichen sowie den kantonalen und kommunalen Bestimmungen steuerpflichtig sind, wobei entsprechende Aufwendungen gegebenenfalls in Abzug gebracht werden können.
Wie diese Ausführungen zeigen, stellen sich im Zusammenhang mit Buchungsportalen wie Airbnb insbesondere in Konstellationen, in denen der Gastgeber seinerseits Mieter des betreffenden Wohnraums ist, diverse Rechtsfragen. Aber auch für die autonome Wohnungseigentümerin und den Stockwerkeigentümer, der seine Einheit über eine Plattform anbietet, sind aus rechtlicher Sicht einige Aspekte zu klären. Dabei existieren in der Schweiz bisher kaum spezifische Regeln für Beherbergungsplattformen. Dies führt dazu, dass viele juristische Fragen nach wie vor ungeklärt sind und man sich gerade als Gastgeber häufig in einer rechtlichen Grauzone bewegt. Umso wichtiger ist es, sich vorgängig zumindest über diejenigen Punkte, die rechtlich geregelt sind, genau zu informieren und, wann immer möglich, klare und einvernehmliche Regelungen anzustreben.
(Nicht verlinkte) Literaturquellen:
Abegg, A./Bernauer, Ch. (2018). Welchen neuen Regulierungsbedarf schaffen Airbnb, Uber & Co.? Allgemeine Juristische Praxis AJP, 2018, 82–88.
Huguenin, C. et al. (2019). Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil (3. Aufl.). Zürich/Basel/Genf: Schulthess.
Jud, D./Steiger, I. (2014). Airbnb in der Schweiz: Was sagt das Mietrecht? Jusletter vom 30. Juni 2014.
