Mietdepot: Eine Kurzanalyse zu den Sicherheitsleistungen bei der Geschäftsraummiete
Dr. iur. Urban Hulliger
Dr. iur. Urban Hulliger ist als Rechtsanwalt in der Zürcher Anwaltskanzlei Rohrer Müller Partner AG sowohl prozessierend als auch beratend vorwiegend im Bereich des Immobilienrechts tätig (www.rmp.ch). Vormals arbeitete Urban Hulliger als Mitarbeiter einer führenden Zürcher Wirtschaftskanzlei sowie von 2002 bis 2004 als Gerichtssekretär am Mietgericht Zürich.
Einleitung
Nachstehend soll geprüft werden, mit welchen Massnahmen und allfälligen konzeptionellen Vorkehrungen Verluste im Zusammenhang mit nicht werthaltigen Sicherheiten vermieden werden können. Hierzu ist zunächst kurz der gesetzliche Rahmen abzuklären, in dessen Rahmen ein Mietdepot vereinbart werden kann. Sodann ist darzulegen, welche Arten von Sicherheiten möglich und in der Praxis üblich sind und welche Vor- bzw. Nachteile diese Sicherheiten im Einzelnen aufweisen.
Rechtliche Grundlagen
Gesetzliche Grundlagen
Das Schweizerische Mietrecht regelt in Art. 257e OR die Sicherheitsleistung durch den Mieter wie Mietdepot wie folgt: "Leistet der Mieter von Wohn und Geschäftsräumen eine Sicherheit in Geld oder in Wertpapieren, so muss der Vermieter sie bei einer Bank auf einem Sparkonto oder einem Mietdepot, das auf den Namen des Mieters lautet, hinterlegen. Bei der Miete von Wohnräumen darf der Vermieter höchstens drei Monatszinse als Sicherheit verlangen. Die Bank darf die Sicherheit nur mit Zustimmung beider Parteien oder gestützt auf einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl oder auf ein rechtskräftiges Gerichtsurteil herausgeben. Hat der Vermieter innert einem Jahr nach Beendigung des Mietverhältnisses keinen Anspruch gegenüber dem Mieter rechtlich geltend gemacht, so kann dieser von der Bank die Rückerstattung der Sicherheit verlangen. Die Kantone können ergänzende Bestimmungen erlassen." Wie bereits dem Wortlaut dieser Bestimmung zu entnehmen ist, regelt sie lediglich die Sicherheitsleistung, welche vom Mieter in Form von Geld oder Wertpapieren zu erbringen ist. Nicht von der Norm erfasst sind somit alle anderen Formen von Sicherheitsleistung wie Bürgschaften, Garantien und andere Formen von Zahlungsversprechen, auf welche die allgemeinen Grundsätze und allenfalls besondere Regeln des Vertrags- und Sachenrechts Anwendung finden. Für die vorliegend interessierende Geschäftsraummiete bedeutet dies, dass grundsätzlich jede beliebige Sicherheit vereinbart werden kann. Insbesondere ist der Vermieter bei der Vermietung von Geschäftsräumen nicht an im Gesetz vorgesehene Einschränkung gebunden, wonach das Bar-Depositum maximal drei Monatszinse ausmachen darf, da diese Einschränkung nur auf die Wohnraummiete anwendbar ist (Art. 257e Abs. 2 OR).
Arten von möglichen Sicherheitsleistungen
Nach dem Ausgeführten kann sich der Vermieter bei der Geschäftsraummiete grundsätzlich auf jede Sicherheitsleistung in Form einer Real- oder Personalsicherheit einigen. Denkbar sind nebst der gängigen Sicherheitsleistung wie das Mietdepot von Bargeld, die Bankgarantie und Bürgschaft auch das reguläre Fahrnispfand (z.B. Übergabe eines wertvollen Bildes, von Wertschriften oder dergleichen als Pfand). Auch andere Formen wie die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung (sogenannte fiduziarische Rechtsgeschäfte) kommen theoretisch in Frage; sie werden wegen ihrer geringen praktischen Bedeutung hier aber nicht näher erörtert. In der Praxis verbreitet sind folgende Arten von Sicherheitsleistung:
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Bardepositum (Mietdepot)
Leistet der Mieter eine Sicherheit in Geld, so hat der Vermieter den geleisteten Geldbetrag bei einer Bank (seiner Wahl) auf einem Sparkonto, das auf den Namen des Mieters lautet, - sprich einem Mietdepot - zu hinterlegen (Art. 257e Abs. 1 OR). Diese Hinterlegung ist zwingend; nicht möglich wäre daher eine Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach das geleistete Bardepositum beim Vermieter hinterlegt wird. Das Bardepositum auf ein Mietdepot ist bei Geschäftsraummietern nicht sonderlich beliebt, weil damit Barmittel (Liquidität) gebunden werden, welche ihnen bei ihrer operativen Tätigkeit fehlen. Zudem werden Guthaben auf einem Sparkonto insbesondere in Phasen mit tiefem Zinsniveau schlecht verzinst. Aus Sicht des Vermieters ist das Bardepositum auf einem Mietdepot eine beliebte Art der Sicherheitsleistung. Im Gegensatz zu den übrigen Sicherheitsleistungen (insbesondere Bürgschaft und Zahlungsversprechen) muss das Verwertungssubstrat nicht mehr "versilbert" werden. Der Vermieter kann sich für offene und ausgewiesene Forderungen aus dem Mietvertrag mittels des Bardepositums einfacher schadlos halten. Als Nachteil zu nennen ist, dass über das hinterlegte Bardepositum nur gemeinsam verfügt werden kann, was eine Einigung über die Ansprüche des Vermieters bzw. Mieters aus dem Mietverhältnis voraussetzt. Fehlt diese Einigung, darf die Bank als Hinterlegungsstelle das Depositum nur gestützt auf einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl oder ein rechtskräftiges Gerichtsurteil herausgeben (Art. 257e Abs. 3 OR).
Garantievertrag
Der in der Praxis häufig als "Garantie" bezeichnete Garantievertrag (Art. 111 OR) ist eine weitere Möglichkeit der Sicherheitsleistung. Der Garant, in der Praxis meistens eine Bank (oder eine Versicherungsgesellschaft), verpflichtet sich durch den Garantievertrag selbständig und abstrakt. Das bedeutet, dass der Garant für die garantierte Sicherheitsleistung als solche einsteht (und nicht wie der Bürge lediglich für die Zahlungsfähigkeit des Mieters). Der abstrakte Charakter des Garantieversprechens ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Garant unabhängig von möglichen Einreden und Einwendungen aus dem Mietverhältnis (unwiderruflich) verpflichtet, den Vermieter bis zu einem bestimmten Betrag für Forderungen aus dem Mietverhältnis schadlos zu halten.
Die Garantie der Sicherheitsleistung ist für den Vermieter ein gutes Sicherungsmittel. Da es aber keinen gesetzlichen Standardtext für die "Garantie" gibt, haben die Bank- und Versicherungsinstitute ihre eigenen Formulierungen kreiert, von denen sie erfahrungsgemäss nicht abrücken. In aller Regel sind die Garantietexte jedoch für den Vermieter unbedenklich; im Zweifelsfall, insbesondere bei Mietverträgen mit grossem Mietzinsvolumen, rechtfertigt es sich jedoch, den Wortlaut der Garantie durch einen Fachmann, insbesondere einen Anwalt, überprüfen zu lassen. Nicht möglich ist es nach dem Gesagten, quasi einen Standardtext für eine solche Garantie für Sicherheitsleistung zu formulieren, anhand derer eine Bank oder eine Versicherungsgesellschaft sich dann zu verpflichten hätte.
Bürgschaftsverpflichtung
Die Bürgschaftsverpflichtung ist im Gesetz in Art. 492 Abs. 1 OR geregelt. Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger (Vermieter) des Hauptschuldners (Mieter), für die Erfüllung der Schuld (aus dem Mietvertrag) einzustehen. Der einseitig verpflichtende Vertrag wird zwischen dem Bürgen und dem Vermieter geschlossen. Der Bürge verspricht darin dem Vermieter zwar eine eigene Sicherheitsleistung (nicht ein Mietdepot); doch beschränkt sich die vom Bürgen besprochene Sicherheitsleistung auf das Einstehen für die Schuld des Mieters aus dem Mietvertrag; sie setzt damit begrifflich eine Schuld aus dem Mietvertrag (sogenannte Hauptschuld) voraus, so dass die Verpflichtung des Bürgen immer vom Bestand der Hauptschuld abhängt. Deshalb wird die Bürgschaft auch als akzessorisch bezeichnet. Aufgrund der Abhängigkeit zur Hauptschuld stehen dem Bürgen sämtliche Einreden aus dem Hauptschuld- bzw. dem Mietverhältnis zu, was in der Praxis für den Vermieter bei der Beanspruchung einer Bürgschaft sehr oft zu Schwierigkeiten führt – beispielsweise dann, wenn der Mieter offene Mietzinsschulden mit angeblich bestehenden Herabsetzungsansprüchen infolge behaupteter (vom Vermieter aber bestrittener) Mangelhaftigkeit der Mietsache verrechnet.
Zudem ist die Gültigkeit der Bürgschaft an strenge Formvorschriften geknüpft (vgl. Art. 493 OR), die bei Nichteinhaltung dazu führen, dass die Pflicht des Bürgen zur Sicherheitsleistung vollständig entfällt. Auch ist die erfolgreiche Durchsetzung der Forderung aus dem Bürgschaftsvertrag – je nach Ausgestaltung der Bürgschaft als einfache oder solidarische Bürgschaft – an weitere Voraussetzungen geknüpft, die in der Praxis zu verschiedenen Schwierigkeiten führen können (vgl. Art. 500 OR).
Solidarschuldnerschaft
Keine typische "Sicherheitsleistung" im hier verstandenen Sinne bildet neben dem Mietdepot die Solidarschuldnerschaft. Gemeint ist damit die Einbindung von (mehreren) möglichst zahlungskräftigen Mietern in den Mietvertrag. Insbesondere bei der Vermietung von Geschäftsräumen an Gewerbetreibende, die ihren Betrieb häufig in der Form einer Aktiengesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung organisiert haben, ist darauf zu achten, dass nebst der juristischen Person (AG oder GmbH) auch die dahinter stehende natürliche Person als Solidarhafter in den Mietvertrag eingebunden wird. Falls die Gesellschaft ihr Geschäft nicht erfolgreich betreibt und zahlungsunfähig wird, besteht mit einer solidarisch haftenden natürlichen Person noch die Möglichkeit, dass die offenen Forderungen durch das Privatvermögen des Solidarschuldners bezahlt werden.
Weitere Formen der Sicherheitsleistung
Nebst den hier vorgenannten Sicherheitsleistungen gibt es noch andere Möglichkeiten, wie der Vermieter seine Forderungen aus dem Geschäftsmietvertrag mehr oder weniger vorteilhaft absichern kann. Sie alle stellen im Ergebnis jedoch Varianten des eingangs erwähnten Bardepositums auf ein Mietdepot, der Garantie oder der Bürgschaftsverpflichtung dar. Insbesondere die in jüngster Zeit propagierte "SwissCaution" ist nichts anderes als eine Bürgschaft. Bei dieser Bürgschaft verpflichtet sich die SwissCaution SA gegenüber dem Vermieter gestützt auf einen separaten "Bürgschaftsschein", für Schulden des Mieters bis zu einem bestimmten Höchstbetrag unter den näher bezeichneten Bedingungen einzustehen.
Fazit und Empfehlung für das weitere Vorgehen bei der Vereinbarung von Sicherheitsleistung bei Geschäftsraummietverträgen
Aufgrund der Vor- und Nachteile, welche jede Form der Sicherheitsleistung auszeichnet, ist zu empfehlen, als Sicherheitsleistung in den Geschäftsmietverträgen wenn möglich eine (Bank-)Garantie, allenfalls ein Bardepositum auf ein Mietdepot zu vereinbaren. Die Garantie weist gegenüber dem Bardepositum auf einem Mietdepot einen gewichtigen Vorteil auf für den Fall, dass der Mieter zahlungsunfähig wird und in Konkurs gerät. Während beim Konkurs des Mieters die Garantie aufgrund eines Guthabens des Vermieters aus dem Mietvertrag ohne weiteres gezogen werden kann und die garantierte Zahlung erfolgen wird, muss auf die Auszahlung des Bardepositums teilweise lange gewartet werden. Dies hängt damit zusammen, dass das Bardepositum trotz Hinterlegung zu Gunsten des Vermieters im Eigentum des Mieters bleibt und daher – im Konkursfall – zur Konkursmasse gehört. Der Vermieter besitzt an dem hinterlegten Betrag "nur" ein (gesetzliches) Pfandrecht. Im Normalfall wird die Kaution dem Vermieter erst nach Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes im Konkurs des Mieters ausbezahlt werden können. Eher abzuraten ist die Vereinbarung einer Bürgschaft, da sie, wie erwähnt, dem Bürgen zahlreiche Möglichkeiten von Einreden und Einwendungen ermöglicht. Zu beachten ist weiter, dass die Vereinbarung über Art und Höhe der Sicherheitsleistung in der Praxis häufig auch von der Interessenlage der Parteien am Abschuss eines Mietvertrages abhängig ist.
Zur Höhe der Sicherheitsleistung
In der Regel und wenn möglich sollte die Sicherheitsleistung betragsmässig einen halben Jahresnettomietzins nicht unterschreiten. Weiter darf als eiserne Regel erwähnt werden, dass – falls eine Sicherheitsleistung vertraglich vereinbart ist – die Übergabe des Mietobjektes (Schlüsselübergabe) an den Mieter erst erfolgen darf, wenn die vereinbarte Sicherheit geleistet ist.
