Maklervertrag: Grundsätzliches
Wichtiges zum Maklervertrag
Durch den Maklervertrag erhält der Makler gemäss Art. 412 Abs. 1 OR den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen (Nachweismäkelei) oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Vermittlungsmäkelei).
Die Zusicherung des Maklerlohnes für eine erfolgreiche Geschäftsvermittlung ist einerseits Motivation für den Makler und andererseits Begriffsmerkmal des Maklervertrags: Der Maklervertrag ist entgeltlich und an den Geschäftserfolg geknüpft.
Kernmerkmale beim Maklervertrag sind:
- Geschäftsvermittlung
- entgeltlich
- erfolgsbedingt
Terminologie
"Makeln" heisst vermitteln, Vermittlungsgeschäfte machen. Der Begriff stammt aus dem Niederländischen und wurde erst im 17. Jahrhundert ins Hochdeutsche übernommen. Makeln hiess ursprünglich "machen, tun, handeln". Das gleichbedeutende "Mäkeln" erhielt im Laufe der Zeit noch eine Zweitbedeutung, nämlich "etwas auszusetzen haben, tadeln, bemängeln". Diese Zweitbedeutung erklärt sich daraus, dass der Vermittler / Zwischenhändler häufig die Waren bemängelte, um den Preis zu drücken. Dass der schweizerische Gesetzgeber den Maklervertrag als "Mäklervertrag" betitelte, hat weniger mit dem Zweitbegriff "bemängeln" zu tun, sondern mehr mit dem allgemeinen schweizerischen Sprachgebrauch zur Zeit der Schaffung des Obligationenrechtes.
Anwendungsbereich
Der Anwendungsbereich des Maklerrechtes gemäss Art. 412 ff. OR umfasst alle Formen des Vermittlungsgeschäftes: Nicht nur Immobilienmaklergeschäfte wie die Vermittlung von Grundstückkaufverträgen, Miet- oder Pachtverträgen sowie Immobilienfinanzierungen (Hypothekarkredite), sondern auch die Vermittlung von Arbeitsverträgen oder Handelsgeschäften jeder Art unterstehen dem Maklerrecht. BGE 4A.508 vom 25. März 2008 beispielsweise handelt vom Vermitteln einer Geschäftssparte eines Unternehmens. Lediglich die private Vermittlung von Arbeitskräften fällt nicht unter Art. 412 ff. OR, sondern diese folgt ausschliesslich dem Arbeitsvermittlungsgesetz.
Rechtsgrundlagen Maklervertrag
Das Obligationenrecht regelt die Spezialitäten des Maklergeschäftes – aller Maklerarten – in nur 6 Artikeln. Aufgrund des Vorbehalts des kantonalen Rechts (Art. 6 ZGB und gerade nicht Art. 418 OR) existieren jedoch verschiedene polizeilich motivierte kantonale Einschränkungen zur Ausübung des Maklergeschäfts. Das ist stossend aus Sicht der Handels- und Gewerbefreiheit, aber politischer Wille des jeweiligen Kantons. Inhaltlich sind diese Sozialschutznormen verfehlt, soweit sich professionelle, kaufmännisch orientierte Gesellschaften und Fachleute gegenüberstehen, was bei der Vermittlung von Gewerbeobjekten rasch und gern der Fall sein dürfte.
Praxis-Tipp: Will man gewerbsmässig Makeln, so ist das jeweilige kantonale Recht am Ort der ausgeübten Tätigkeit sowie am Sitz des Maklers zu konsultieren (Wirtschaftspolizei).
Zum Disput über die Zulässigkeit von kantonalem Recht sei lediglich vermerkt, dass die in Art. 418 OR genannten Vorbehalte zu Gunsten der Kantone obsolet sind, denn Börsenmakler (inhaltsgleich "Sensale") wie auch Stellenvermittler sind eidgenössisch geregelt. Damit ist Art. 418 OR eine inhaltsleere, und damit sogar verwirrende, Verweisungsnorm. Massgebend ist hier der allem Zivilrecht vorgehende Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen öffentlichen Rechts gemäss Art. 6 ZGB. Die Abgrenzung zwischen kantonalem öffentlichen Recht und eidgenössischem Zivilrecht oder eidgenössischen öffentlichen Recht ist zugegebenermassen nicht einfach. Selbst Ämter und Rechtsanwälte "irren" diesbezüglich, je nach deren Interessenlage.
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Erscheinungsformen Maklervertrag
Nachweismakler
Das Gesetz unterscheidet den Nachweismakler vom Vermittlungsmakler. Der Nachweismakler verpflichtet sich, dem Auftraggeber einen (oder mehrere) Interessenten für das Zielgeschäft konkret nachzuweisen. Es ist danach Sache des Auftraggebers, mit diesen Interessenten (Dritte) Vertragsverhandlungen aufzunehmen und mit diesen einen Vertrag zu schliessen.
Praxis-Beispiel: Der verkaufswillige Eigentümer von 80 Stockwerkeigentumseinheiten beauftragt den Makler, Kaufinteressenten im Markt zu finden. Weist nun der Makler 90 Interessenten nach, mit denen der Verkäufer schliesslich die 80 Verträge abschliessen kann, so hat der Makler für 80 Geschäfte die versprochene Provision verdient. Weist er hingegen nur 50 Interessenten nach und kommen lediglich 35 Verträge zustande, so hat er nur die Provision von 35 Verträgen verdient. Mithin ist der Maklerlohn verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises von Interessenten zustande gekommen ist (Art. 413 OR).
Vermittlungsmakler
Der Vermittlungsmakler hat weiter gehende Pflichten als der Nachweismakler. Er muss aktiv auf die Abschlussbereitschaft des potenziellen Vertragspartners hinwirken und den Abschluss des Vertrages fördern. Je nach Maklervertrag kann man auch den Kaufvertrag durch den Makler erstellen lassen (nicht jedoch diesen abschliessen). Auch bei dieser Form der Makelei ist die Provision erst verdient, wenn das angebahnte Geschäft tatsächlich auch zum Abschluss kommt (Art. 413 OR).
Bei der Vermittlungsmäkelei reicht es für den Provisionsanspruch .
Bei der Vermittlungsmakelei reicht es für den Provisionsanspruch ausserdem nicht aus, dass der Makler einzig Interessenten nachweist und das beabsichtigte Geschäft ohne weiteres Dazutun des Maklers (ohne Beihilfe) zustande gekommen ist, da er eben weitergehende Pflichten hat als der Nachweismakler. Aus diesem Grunde ist die "Vermittlungsmakelei" in der Praxis sehr selten. Der Makler lässt sich die Provision lieber bereits für den blossen Nachweis von Vertragsinteressenten versprechen und seine weitergehenden Pflichten lässt er sich separat – nach einfachem Auftragsrecht – honorieren.
Die gesetzliche Bestimmung zum Provisionsanspruch, wonach der Maklerlohn erst verdient ist, wenn das Zielgeschäft abgeschlossen wurde, ist dispositiver Natur. Die Parteien können (nicht nur bei der Vermittlungsmakelei, sondern auch bei der Nachweismakelei) daher eine Provisionsgarantie in dem Sinn vereinbaren, dass der Auftraggeber dem Makler den Lohn ganz oder teilweise auch für den Fall zusichert, dass nicht dieser den Abschluss herbeigeführt hat oder dass ein Abschluss unterbleibt (BGer 4A_ 562/2017 vom 07.05.2018, E. 3.1).
Fehlt im Maklervertrag eine klare Vereinbarung, ob Nachweis- oder Vermittlungsmakelei geschuldet ist, so ist zugunsten des Maklers von einer Nachweismakelei auszugehen.
Zuführungsmakler
Der Begriff der Zuführungsmakelei wurde von der Praxis geschaffen. Es handelt sich hierbei um eine Zwischenstufe, bei der der Makler dem Auftraggeber den Vertragsinteressenten nicht nur nachweisen, sondern "zuführen" muss. Die Differenzierung zwischen Vermittlungs- und Zuführungsmakler ist nicht sinnvoll. In beiden Fällen hat der Makler mehr als nur den Nachweis einer Abschlussgelegenheit vorzuweisen.
Doppelmakler
Doppelmakelei liegt dann vor, wenn der Makler beide Parteien des Zielgeschäftes sich gegenseitig als Vertragsinteressenten nachweist, also z.B. dem Käufer wie auch dem Verkäufer oder eben dem Mieter oder Vermieter sich gegenseitig je als Vertragsinteressenten nachweist. Doppelmakelei ist nur in engem Rahmen zulässig, d.h. nur bei der Nachweismaklerei. Grundsätzlich gilt, dass wenn keine Interessenkollision zwischen den zusammengeführten Vertragspartnern besteht, die Doppelmakelei zulässig ist. In den Worten des Bundesgerichtes: "Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes widerspricht das gleichzeitige Tätigwerden des Maklers für Käufer und Verkäufer (sog. Doppelmäkelei) dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn dadurch keine Interessenkollision geschaffen wird. Dies ist nicht der Fall, wenn der Mäkler nur eine Gelegenheit zum Verkauf nachzuweisen und nicht auch bei den Vertragsverhandlungen mitzuwirken hat. Das gleichzeitige Tätigwerden des Mäklers für zwei Personen führt jedoch zu einer Interessenkollision, wenn dem Mäkler obliegt, für den Käufer und Verkäufer mit ihren entgegengesetzten Interessen möglichst günstige Vertragsbedingungen zu erzielen".
Praxis-Beispiel: Der Vermietungsmakler, der für ein leer stehendes Objekt im Interesse des Vermieters einen Mieter findet und im Interesse des Mieters ein Mietobjekt findet, erfüllt die Interessen beider Kontrahenten, ohne Kollision. Dies jedoch nur so lange, als er die Parteien zusammenführt und nicht selber den Vertragsabschluss fördert. Letzteres wäre eine offensichtliche Interessenkollision, denn der Makler kann nicht gleichzeitig für den Vermieter einen hohen und für den Mieter einen tiefen Mietzins verhandeln.
Der Makler, der als Zuführungs- oder Vermittlungsmakler aktiv ist, also Vertragsverhandlungen führt, verletzt seine Treupflichten, wenn er mit beiden Parteien des Zielvertrages verhandelt. Er verwirkt damit seine Honoraransprüche, so explizit Art. 415 OR. Darüber hinaus kann er schadenersatzpflichtig werden, was nicht aus dem Maklerrecht (Art. 412 ff. OR), sondern aus dem Allgemeinen Teil des Obligationenrechts, in casu Art. 97 ff. OR hervorgeht.
Abgrenzung zwischen Maklervertrag und andere Vertragsarten
Im Folgenden wird der Maklervertrag abgegrenzt:
- vom Agenturvertrag
- von der Kommission
- von gemischten Verträgen
Abgrenzung von Maklervertrag und Agenturvertrag
Leistet ein Makler zugunsten desselben Auftraggebers wiederholt Vermittlungsdienste der gleichen Art, so ist der Maklervertrag vom Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) zu unterscheiden. Agent ist ein Makler, wenn er die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, so Art. 418a Abs. 1 OR. Da die rechtliche Qualifikation eines Vertrages nicht dem von den Parteien gesetzten Titel, sondern dem vereinbarten Inhalt folgt, kann es vorkommen, dass der Makler im Prozessfall überraschenderweise ein Agent wird. Der Agenturvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis.
Abgrenzung von Maklervertrag und Kommission
Beim Kommissionsvertrag kauft oder verkauft der Kommissär Waren und Wertpapiere für seinen Auftraggeber, in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung. Der Kommissär ist also nicht Vermittler, sondern Vertragsschliessender für seinen Auftraggeber (direkte Stellvertretung). Für seine Dienste erhält er eine Provision. Der Kommissionsvertrag ist in Art. 425 ff. OR geregelt.
Achtung: Erlangt der Kommissär Besitz und fiduziarisches Eigentum am Kommissionsgut, so kann das bei Immobiliengeschäften finanziell fatale Folgen haben: Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern wären dann die Folgen.
Abgrenzung von Maklervertrag und gemischten Verträgen
Die Leistung des Maklers besteht nicht im Abschluss des angestrebten Geschäfts, sondern bloss in einer den Abschluss fördernden Tathandlung. Das Wirken des Maklers richtet sich juristisch betrachtet also auf das Zuführen, Vermitteln oder Nachweisen von Vertragsinteressenten, nicht aber auf den eigentlichen Vertragsabschluss. In tatsächlicher Hinsicht ist das Wirken auf den Vertragsschluss des Zielvertrages natürlich jeder Makelei immanent, denn das Honorar ist erfolgsbedingt. Je nach Abrede wird ein möglicher Geschäftspartner nachgewiesen, zugeführt oder vermittelt. Falls der Makler stellvertretend für den Auftraggeber Geschäfte abschliessen soll, so ist zusätzlich zum Maklervertrag ein besonderer Auftrag mit entsprechender Vollmacht notwendig (BGE 83 II 152). Bei einem derart ergänzten Maklervertrag schliesst der Makler den Vertrag entweder in eigenem Namen auf fremde Rechnung oder in fremdem Namen auf fremde Rechnung. Es liegt dann jedoch kein klassischer Maklervertrag mehr vor, sondern ein gemischter Vertrag (Vertrag sui iuris).
Achtung: Bei Immobiliengeschäften ist eine derartige Erweiterung vom Maklervertrag aus steuerlichen Gesichtspunkten je nach Kanton heikel (Handänderungssteuer).
