Werkvertrag Kündigung: Die Beendigung durch die Parteien
Dr. iur. Matthias Streiff
Matthias Streiff ist Rechtsanwalt und führt die auf Immobilien- und Baurecht spezialisierte Kanzlei „Streiff Rechtsanwälte AG“ in Wetzikon (www.this-law.ch). Er ist seit 1993 in der Immobilienbranche operativ, forensisch und beratend tätig. Er publizierte z.B. zum Werk- und Maklervertrag, dem Bauhandwerkerpfandrecht, zum Stockwerkeigentum oder den Grundstückgewinnsteuern. Er ist Herausgeber des WEKA BauRechtPraxis Online Portals sowie Dozent bei Fachhochschulen/privaten Lehrinstituten.
Beendigung durch Besteller bei OR-Verträgen
Ausgangslage
Der Besteller schliesst mit dem Unternehmer einen Werkvertrag ab. Bevor das Werk beendet ist, möchte der Besteller den Werkvertrag vorzeitig beenden. Wie sieht die Rechtslage aus, wenn der Werkvertrag nur dem OR, ohne SIA-Norm 118, untersteht?
Gesetzliche Grundlagen
Art. 366 OR
Art. 377 OR
Kann der Besteller den Werkvertrag vorzeitig beenden?
Vor der Beendigung und Ablieferung des Werks kann der Besteller, nicht aber der Unternehmer, auf verschiedene Weise künden. Gemäss Art. 377 OR kann der Besteller jederzeit und ordentlich den Werkvertrag mit dem Unternehmer künden. Er muss lediglich den Preis für das bis zum Kündigungszeitpunkt erstellte Werk inkl. Gewinnanteil abzüglich ersparter Kosten bezahlen. Es handelt sich daher um ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht. Abgerechnet wird unter den Parteien pro rata. Die volle Schadloshaltung des Unternehmers umfasst auch einen Anteil an seinem Gewinn (positives Interesse), jedoch wieder bezogen auf den Kündigungstag. Dieses Kündigungsrecht gemäss Art. 377 OR ist ähnlich wie das Kündigungsrecht im Auftragsverhältnis (Art. 404 OR) ausgestaltet. Dieses Kündigungsrecht gibt dem Besteller grosse Freiheit. Will er das Werk durch einen Nachfolgeunternehmer fertigstellen lassen, so ergeben sich Schnittstellenprobleme. Insbesondere bei Mängeln wird jeder beteiligte Unternehmer versuchen, seine Verantwortung auf den Vorgänger oder Nachfolger abzuschieben.
Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wenn das Werk zum Zeitpunkt der Kündigung nicht in dem Zustand ist, wie es erwartet werden durfte?
Bei erheblicher und vom Unternehmer verschuldeter Verzögerung in der Werkherstellung kann der Besteller ausserordentlich künden, so Art. 366 Abs. 1 OR. Zu vergüten ist der Preis des Werks, wie es vorliegt, sofern der Besteller das Werk entgegennimmt (und durch einen anderen weiterbearbeiten lässt). Dann entspricht die Rücktrittserklärung einer Kündigung mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc). Der Besteller kann jedoch auch tatsächlichen Rücktritt erklären und das Werk ablehnen. Es verbleibt dann beim Unternehmer. Der Besteller schuldet dem Unternehmer nichts, er darf das angefangene Werk aber auch nicht beanspruchen (Auflösung ex tunc).
Wird das Werk vom Unternehmer erkennbar mangelhaft erstellt, so muss gemäss Art. 366 Abs. 2 OR vor einer Vertragsauflösung Frist zur Nachbesserung gewährt werden. Wird nicht nachgebessert, so kann der Besteller zur Ersatzvornahme schreiten, was einer Vertragsbeendigung mit dem Unternehmer gleichkommt.
Unabhängig vom Kündigungsgrund hat das Werk, das dem Besteller (unfertig) übergeben wird, in dem Zustand zu sein, der dem Herstellungsprozess entspricht. Das angefangene Werk darf keine Mängel "im Fundament" aufweisen. Das Werk hat einem erwartungsgemässen Zustand zu entsprechen. Es ist dabei zu beachten, dass die Nichtvollendung selber keinen Mangel darstellt. Was noch nicht fertig ist, ist noch lange nicht mangelhaft. Gesunder Menschenverstand und das Bundesgericht sehen in einem nicht vollendeten Werk keinen Werkmangel. Die Haftung des Unternehmers greift jedoch auch bei einem unvollendeten Werk, welches noch nicht in dem Zustand ist, welcher zu diesem Zeitpunkt erwartet werden durfte (BGE 116 II 453).
Kann der Unternehmer bei der Wahl der Mängelrechte mitbestimmen?
Art. 366 Abs. 2 OR normiert das Primat der Nachbesserung. Der Unternehmer hat bei Werkmängeln stets ein Recht auf Nachbesserung. So kann er das Risiko von Schadenersatz und (teurer) Ersatzvornahme selber steuern. Der Vorrang der Nachbesserung greift auch bei vorzeitig beendeten Werkverträgen, sei dies aus Art. 366 Abs. 1 oder 2 OR oder sei dies bei Kündigung aus Art. 377 OR.
Empfehlung Werkvertrag Kündigung
Für den Unternehmer empfiehlt es sich, das objektiv Notwendige zu tun, um einer Ersatzvornahme zu entgehen, denn diese fällt in der Regel teurer aus als die eigene Fertigstellung.
Für den Besteller empfiehlt es sich, vor einer Kündigung über Art. 366 OR fundiert abzuklären, ob tatsächlich der Unternehmer verantwortlich für die Mängel und/oder den Verzug ist und ob alle Voraussetzungen von Art. 366 OR vorliegen. Ansonsten kann die Kündigung aus Art. 366 OR als eine (teurere) Kündigung nach Art. 377 OR verstanden werden.
Bei Werkmängeln erlangen Protokolle, Dokumentationen, Baustellenjournale und dergleichen hohe Bedeutung. Es lohnt sich für beide Parteien, derartige Qualitätssicherungen bereits während der Herstellung vorzunehmen.
Praxis zur Werkvertrag Kündigung
BGE 116 II 453
