Wandelung: Die Voraussetzungen des ersten Wahlrechts des Bestellers

BaurechtPraxis

Bauprojekte sicher nach SIA-Norm 118 und OR umsetzen.

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Voraussetzungen

Leidet ein Werk an so schweren Mängeln, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Abnahme nicht zugemutet werden kann, so kann er die Abnahme verweigern und vom Vertrag zurück treten. Die Aufhebung des Werkvertrages kann den Unternehmer schwer treffen. Aus diesem Grund besteht das Recht zur Wandelung nicht bei jeder Gewährleistungspflicht des Unternehmers. Vielmehr müssen besondere – qualifizierende - Voraussetzungen gegeben sein:

Bei der Unzumutbarkeit der Annahme (billigerweise) gemäss OR 368 Abs. 1 geht es um die Ermessensfrage, ob es dem Besteller nach Billigkeit zumutbar ist, das abgelieferte Werk zu behalten. Um diese Frage beantworten zu können, sind die gegenseitigen Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen (BGE 98 II 118). Zu berücksichtigen sind die Art und das Ausmass des Mangels, die Anzahl der Mängel sowie weitere Umstände (z.B. grobes Verschulden des Unternehmers bzw. Selbstverschulden des Bestellers). Unzumutbarkeit ist grundsätzlich zurückhaltend anzunehmen.

Das Gesetz spricht zudem von der Unbrauchbarkeit des Werkes als alternative Voraussetzung für eine Wandelung. Hierbei handelt es sich um einen gesetzlich geregelten Anwendungsfall der Unzumutbarkeit. Ist das Werk wegen eines Mangels für den Besteller unbrauchbar, kann ihm die Annahme nicht zugemutet werden. Verlangt ist, dass der Besteller vom Werk überhaupt keinen Gebrauch machen kann und dass sich der Werkmangel nicht beheben lässt.

Besonderheit bei Bauwerken: Nochmals eingeschränkt wird das Wandelungsrecht bei Werken, die auf Grund und Boden des Bestellers errichtet wurden. Verarbeitete Bauteile sind Bestandteil des Gebäudes und Grundstückes geworden, weshalb eine Entfernung auch oft die Vernichtung des Werkes bedeutet. Deshalb ist der Gesetzgeber sehr restriktiv bei Wandelung im Baubereich. Sofern die Entfernung des Werkes (Werkteiles) für den Unternehmer mit unverhältnismässigen Nachteilen verbunden ist (OR 368 Abs. 3) ist die Wandelung ausgeschlossen und der Besteller wird auf Minderung und Nachbesserung vertröstet (OR 368 Abs. 2). Zu beachten ist, dass diese Regelung nicht nur für ganze Bauten gilt, sondern auch für nicht leicht demontierbare Bauteile, wie bspw. einen Personenaufzug oder Sanitärinstallationen Anwendung findet.

Eine Androhung der Wandelung ist nicht notwendig. Grundsätzlich ist Wandelung erst als Abnahmeverweigerung möglich, also, wenn das Werk zur Abnahme offeriert wird. Das ist fahrplanmässig fast am Schluss des Herstellungsprozesses und somit ein später Rechtsbehelf. Die Praxis – und die Volkswirtschaft - sucht nach der Möglichkeit einer Vertragsaufhebung vor Abnahme. Da kommt OR 366 als Sondernorm zur Anwendung (vorzeitiger Schutz des Bestellers bei Mängeln). Das ist Gegenstand einer besonderen Abhandlung. Separat zu betrachten sind Werkverträge unter der SIA Norm 118. Das Wandelungsrecht ist in Art. 169 dieser Norm geregelt.