Mängel gemäss SIA 118: Arglistig verschwiegene Mängel gemäss Werkvertragsrecht
Dr. iur. Matthias Streiff
Matthias Streiff ist Rechtsanwalt und führt die auf Immobilien- und Baurecht spezialisierte Kanzlei „Streiff Rechtsanwälte AG“ in Wetzikon (www.this-law.ch). Er ist seit 1993 in der Immobilienbranche operativ, forensisch und beratend tätig. Er publizierte z.B. zum Werk- und Maklervertrag, dem Bauhandwerkerpfandrecht, zum Stockwerkeigentum oder den Grundstückgewinnsteuern. Er ist Herausgeber des WEKA BauRechtPraxis Online Portals sowie Dozent bei Fachhochschulen/privaten Lehrinstituten.
Gesetzliche Grundlagen und Grundlagen der SIA Norm 118
Die in diesem Beitrag relevanten Grundlagen sind bei der SIA Norm 118 die Artikel 180 Absatz 2 und 179 Absatz 3 und 4 Subsidiär von Bedeutung sind hier auf folgende Artikel aus dem Schweizerischen Obligationenrecht: Art. 370 Abs. 1 OR, Art. 371 OR, Art. 199 OR
Terminologie und Begriff
Die Reglungen der SIA Norm 118 gelten nur für Verträge, in welchen die Anwendbarkeit der Norm durch Verweis im Vertrag explizit vereinbart wurde. Ansonsten gelten alleine die Vorschriften des OR nach Art. 370 Abs. 1 OR.
Ein Mangel liegt gemäss Art. 166 SIA Norm 118 dann vor, wenn zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaften oder solche, die der Bauherr erwarten durfte (berechtigte Erwartungshaltung; fachgerechte Leistung) fehlen.
Arglist ist das absichtliche Verschweigen von Tatsachen, wie z.B. Mängel eines Werkes. Der Unternehmer muss zudem eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Besteller aus Vertrag, Vorschrift oder Treu und Glauben zukommen.
Voraussetzungen
Vorsatz
Wissen
Der Unternehmer muss vom Mangel des Werkes Kenntnis haben im Zeitpunkt der Ablieferung des Werkes (Vorbehalt einer Lehrmeinung bei erst im Nachhinein bekannt gewordenen Mängeln) bekannt.
Wird ein Werkmangel bei Nachbesserungsarbeiten vom Unternehmer entdeckt, so muss er in Erfüllung seiner Anzeige-und Abmahnungspflicht gemäss SIA Norm 118 Art. 25 den Bauherrn darüber aufklären.
Selbstverständlich werden Handlungen und Unterlassungen der vom Unternehmer beigezogenen Hilfspersonen dem Unternehmer zugerechnet (SIA Norm 118 Art. 168 i.V.m. Art. 29 Abs. 2 und 5).
Wille
Damit ein Mangel «arglistig» verschwiegen wird, muss der Unternehmer den entsprechenden Willen dazu haben. Willen bedingt bewusste Kenntnis und das Wollen, einen Mangel nicht offen zu legen. Ein Verschweigen aus Nachlässigkeit wäre nicht arglistig. Es genügt jedoch das mindestens eventualvorsätzliche Verschweigen eines Mangels (z.B. Zusicherung von Werkeigenschaften, welche dann bekanntermassen fehlen).
Seminar-Empfehlungen
Keine Kenntnis des Werkmangels durch den Bauherrn
Nur ein Werkmangel, der im Zeitpunkt der Abnahme dem Bauherrn unbekannt ist, kann auch verschwiegen werden. Was dem Bauherrn bekannt ist, kann logischerweise nicht verschwiegen werden.
Arglist
Arglist ist das Vorspiegeln oder die Unterdrückung von (relevanten) Tatsachen, mit dem Ziel, die der Bauherrschaft einen Irrtum hervorzurufen. Damit die Verschweigung «arglistig» ist, muss die Verschweigung auch gegen Treu und Glauben verstossen. Dies ist schon dann erfüllt, wenn der Unternehmer nach den konkreten Umständen davon ausgehen muss, der Bauherr kenne den Mangel nicht und werde ihn (zunächst) auch nicht erkennen: sei es überhaupt nicht, oder nicht in voller Tragweite. In solchen Fallkonstellationen ist die Verschweigung arglistig, insbesondere wenn der Unternehmer annehmen muss, der Besteller würde bei Kenntnis den erkannten Mangel rügen und von seinen Mängelrechten Gebrauch machen.
Als arglistig kann man die absichtliche Verwendung von minderwertigem Material, das vom Besteller nicht erkannt werden kann oder nur durch sehr aufwendige Prüfungsverfahren. Generell besteht der Unternehmer und dem Verdacht der «Arglistig», wenn er den Mangel erstens in Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht verschweigt oder zweitens wenn ihm eine vertragliche Mitprüfungspflicht zukommt. Gemäss SIA Norm 118 Art. 157 findet wohl eine gemeinsame Prüfung statt, aber das ist keine «Mitprüfungspflicht» im soeben genannten Sinne.
Beweislast
Der Besteller leitet aus arglistiger Verschweigung eine Verlängerung seiner Mängelrechte ab, weshalb er gemäss ZGB 8 die Voraussetzung der arglistigen, respektive absichtlichen Verschweigung der Mängel beweisen muss. Da dieser Beweis auch Willensmomente des Unternehmers – also des Prozessgegners - beinhaltet, wird sich ein Gericht nicht auf den strikten Beweis, sondern auch auf den hypothetischen Bewies fixieren müssen. Aus der Beweislast und der Beweisschwierigkeit resultiert eine gewisse Unberechenbarkeit: was für den Besteller klar als absichtlich daher kommt, wird vom Unternehmer bestritten und kann allenfalls mangels Beweis dann nicht durchgesetzt werden.
Der Unternehmer hat die «Einrede» einer Verjährung vorzubringen, ansonsten auch verjöhrte Forderungen durchgesetzt werden können. Verjährungen werden vom Richter nur auf Vorbringen einer Partei berücksichtigt.
Rechtsfolgen
Ist eine arglistige Verschweigung des Mangels eines Werkes gegeben (bewiesen), so greift gemäss Art. 180 Abs. 2 SIA Norm 118 die zehnjährige Verjährungsfrist. Wird die Verjährung unterbrochen, so gilt eine neue Frist von wiederrum zehn Jahren.
Die SIA Norm 118 hat jedoch Einschränkungen bezüglich der Haftung des Unternehmers bezogen auf verdeckte Mängel. Gemäss SIA Norm 118 Art. 179 Abs. 3 haftet der Unternehmer nicht für verdeckte Mängel, welche die Bauleitung schon bei der gemeinsamen Prüfung hätte erkennen können; es sei denn, der Unternehmer habe diese absichtlich verschwiegen. In Abs. 4 wird statuiert, dass im Falle einer Abnahme ohne Prüfung der Unternehmer nicht für verdeckte Mängel haftet, welcher der Bauherr durch Prüfung des abgenommenen Werkes noch vor Ablauf der Rügefrist hätte erkennen können; ausser der Unternehmer habe die Mängel absichtlich verschwiegen. Hier wird versucht eine komplexe Situation vertraglich fair zu regeln und es werden damit neue Einreden und Einwendungen generiert.
Die Rechtsfolgen für arglistig verschwiegene Mängel gemäss SIA Norm 118 sind damit im Wesentlichen den Rechtsfolgen bei arglistig verschwiegenen Mängeln bei Werkverträgen alleine nach OR angeglichen.
Eine Freizeichnung für arglistig verschwiegene Mängel geht gemäss OR 199 nicht, was auch für SIA-Verträge gilt.
