Médecin-conseil: Un juge en blanc

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La doctrine et la jurisprudence s'accordent à dire que dans les rapports de travail de droit privé, l'employeur a le droit, sous certaines conditions, de faire appel à ses frais à un médecin-conseil de son choix et de donner à l'employé l'instruction de faire examiner sa prétendue incapacité de travail par ce même médecin-conseil. Certains exigent une disposition expresse dans le contrat ou le règlement, d'autres la déduisent du devoir de loyauté. La tendance, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence, est de considérer le devoir de loyauté comme une base suffisante.

En raison du manque de clarté concernant la base contractuelle, il est recommandé de prévoir une disposition expresse dans le contrat de travail ou dans un règlement.

Quand l'examen est-il autorisé?

La demande de l'employeur à l'employé de se soumettre à un examen médical doit être qualifiée d'instruction. Le droit de l'employeur de donner des instructions est toutefois limité, entre autres, par le droit de la personnalité des travailleurs. C'est donc à juste titre que l'on défend le plus souvent l'idée que pour qu'un examen médical soit admissible, il faut en règle générale qu'il existe des indices objectifs qui permettent à l'employeur de douter de la véracité du certificat médical et donc de l'existence d'une incapacité de travail. Un simple soupçon subjectif ne suffit pas. En raison du principe de proportionnalité, il est en outre recommandé de n'ordonner un examen par un médecin-conseil que si un certificat médical a déjà été demandé (mesure moins contraignante). Il peut y avoir des exceptions à cette règle, par exemple dans le cadre d'une mise en danger de la santé d'autres travailleurs, lorsque des maladies hautement contagieuses sont en jeu. Certains exigent que la demande d'examen par le médecin-conseil soit immédiate, mais il n'y a aucune raison de le faire. Il est néanmoins recommandé de le faire rapidement, faute de quoi la valeur probante de l'examen du médecin-conseil diminue.

Il est recommandé de procéder le plus rapidement possible à une clarification. Dans la mesure du possible, il convient d'abord de demander des certificats médicaux détaillés. Ce n'est que dans un deuxième temps que l’on fera appel à un médecin-conseil.

Que sont les indices objectifs?

Par indices objectifs, on entend les circonstances qui, pour une personne jugeant objectivement, peuvent justifier des doutes quant à l'exactitude d'un certificat médical. Ils peuvent être grossièrement répartis en quatre catégories:

1. les défauts formels et matériels de l'attestation d'incapacité de travail (p. ex. certificats illisibles (défaut formel) ou excessivement antidatés (défaut matériel)) 
2. le comportement de l'employé (p. ex. lorsqu'un collaborateur en congé maladie pour une affection du genou est observé en train de réparer le toit de sa maison) 
3. comportement du médecin (par ex. si le médecin fait, sur le certificat, des remarques désobligeantes sur l'employeur) 
4.  le moment, la fréquence et la durée de l'incapacité de travail (par exemple, si l'employé tombe malade   précisément au moment où il s'est vu refuser la prise de vacances à la date qu'il souhaitait).