Examen par le médecin-conseil: Possibilités et limites
Patrick Näf
Patrick Näf, lic. ès sc. jur., LL.M., est avocat et co-responsable du groupe spécialisé en droit du travail chez Wenger Vieli SA. Spécialiste FSA en droit du travail, il conseille ses clients dans leurs problèmes quotidiens et les représente dans les affaires litigieuses devant tous les tribunaux de Suisse alémanique. Il compte parmi ses clients aussi bien des employés que des employeurs.
Tatyana Rodelli
Tatyana Rodelli, MLaw, est Junior Lawyer chez Wenger Vieli SA 2 Zurich et travaille en particulier dans le domaine du droit pénal économique et du droit du travail. Elle prépare les examens nécessaires 2 l’obtention de son brevet d’avocat.
Aides de travail appropriées
Les conséquences en droit du travail d’une incapacité de travail
L’incapacité de travail d’un collaborateur a plusieurs conséquences: en cas de maladie ou d’accident, l’employé a droit au maintien de son salaire malgré l’absence de prestation de travail. Il convient également de mentionner la période d’interdiction de licenciement prévue à l’article 336c CO, en vertu de laquelle un licenciement n’est pas possible en cas d’incapacité de travail pendant un certain temps. Comme ces droits de protection peuvent parfois être utilisés de manière abusive, l’employeur a un intérêt légitime à faire vérifier la prétendue incapacité de travail d’un collaborateur. Pour ce faire, il peut recourir à l’examen du médecin-conseil.
La preuve de l’incapacité de travail incombe au collaborateur. En règle générale, cette preuve est apportée par un certificat médical établi par le médecin du collaborateur. Un certificat médical a une très grande valeur probante. Il ne s’agit toutefois pas d’un moyen de preuve absolu et irréfutable.
Doutes sur l’incapacité de travail alléguée comme condition préalable
Selon la doctrine et la jurisprudence, l’employeur est en droit d’ordonner un examen médical par un médecin-conseil en présence d’éléments objectifs qui font naître des doutes justifiés sur l’exactitude d’un certificat médical. Est considéré comme médecin-conseil un médecin auquel l’employeur fait appel, à ses frais, pour clarifier l’étendue de l’incapacité de travail présumée du collaborateur.
L’obligation de suivre un examen médical confidentiel découle à la fois du devoir général de loyauté du collaborateur et du droit de l’employeur de donner des instructions. Aucune base contractuelle explicite n’est obligatoire. Toutefois, dans la pratique, il est recommandé de mentionner par écrit dans le contrat de travail la possibilité de faire réaliser un examen médical chez un médecin-conseil. La valeur ajoutée réside dans la clarté apportée aux deux parties et dans l’acceptation accrue de la part des collaborateurs. Il convient toutefois de noter que même une disposition convenue à l’avance par contrat concernant un examen par un médecin-conseil ne libère pas l’employeur de l’existence de doutes justifiés. En d’autres termes, il serait inadmissible d’ordonner un examen médical en l’absence de doutes et d’antécédents particuliers.
Le devoir de fidélité de l’employé comme le droit de l’employeur de donner des instructions sont limités par le droit de la personnalité de l’employé. Par conséquent, pour qu’un examen médical soit admissible, il doit exister des indices objectifs qui permettent à l’employeur de douter de la véracité d’un certificat médical. Selon la pratique, les circonstances suivantes entrent notamment en ligne de compte: un certificat médical trop antidaté ou illisible; le collaborateur est vu pratiquer des activités de loisirs malgré sa maladie; des changements fréquents de médecin; des certificats médicaux contradictoires; un certificat médical qui se base exclusivement sur les données du patient; des particularités concernant le moment, la fréquence et la durée de l’incapacité de travail. Dans ces cas, la prescription d’un examen par un médecin-conseil semble justifiée à première vue.
En présence d’indices objectifs, tant la jurisprudence qu’une partie de la doctrine recommandent d’ordonner sans délai une consultation auprès d’un médecin-conseil. On ne peut qu’être d’accord, car l’écoulement du temps diminue la valeur probante de l’examen par le médecin-conseil. Dans ce contexte, l’employeur a tout intérêt à tenir à disposition un choix de médecinsconseils potentiels qu’il pourra contacter rapidement en cas de besoin.
Réalisation de l'examen par le médecin-conseil
Si les conditions décrites ci-dessus sont remplies, le collaborateur est en principe tenu de participer à l’examen. Le collaborateur peut toutefois – dans un cadre limité – formuler des objections à la demande de consultation d’un médecin-conseil, par exemple en émettant des réserves sur la personne ou le sexe du médecin-conseil (mais pas en principe sur sa discipline) ou en faisant référence à une éventuelle incapacité de transport. De telles objections n’entraînent pas la suppression de l’obligation de se soumettre à un examen par un médecin-conseil. L’employeur doit toutefois veiller à ce que les objections justifiées soient levées. Afin d’assurer la force probante de l’examen médical et d’éviter ainsi les objections dilatoires, il est recommandé que la demande d’examen médical soit faite par écrit et qu’elle présente un contenu précis, comme le contexte et le but de l’examen et l’information sur la prise en charge des coûts (voir ci-dessous). L’idéal serait de proposer au collaborateur deux spécialistes de sexe différent. Mais cela n’est guère le cas dans la pratique, faute de praticabilité.
L’examen par le médecin-conseil est à la charge de l’employeur. En outre, il est recommandé de confier l’examen à un médecin-conseil proche du domicile du collaborateur, car le trajet jusqu’au médecin-conseil est considéré comme une dépense à la charge de l’employeur. En principe, l’employeur peut exiger du collaborateur le remboursement des frais et du salaire versé si l’empêchement de travailler est jugé inexistant. De tels cas sont toutefois rares dans la pratique.
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Quand un examen médical du médecin-conseil est-il approprié?
Un examen médical du médecin-conseil peut être demandé lorsqu’il existe des points concrets qui laissent planer le doute quant à l’exactitude d’un certificat médical. Dans les cas suivants, la demande de passer un examen devant un médecin-conseil peut être justifiée:
- Le collaborateur a été vu suivre des activités de loisirs pendant une soi-disante incapacité de travail
- Singularité resp. moment, fréquence et durée de l’incapacité de travail, par exemple immédiatement après l’annonce d’un licenciement
- Changements fréquents de médecins, surtout en cas de longue durée de maladie
- Certificat de travail massivement rétroactif ou illisible
- Certificats médicaux qui se contredisent
- Un certificat médical qui repose exclusivement sur les déclarations du patient ou sur une auto-déclaration
Droit à l’information de l’employeur
Le droit à l’information de l’employeur est limité par la protection des données prévue par le contrat de travail. Par conséquent, les résultats de l’enquête ne doivent être communiqués à l’employeur que dans la mesure où ils concernent les rapports de travail ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Il s’agit notamment du degré et de la durée présumée de l’incapacité de travail, du type d’incapacité de travail (maladie, accident, grossesse/maternité), des possibilités alternatives d’emploi, du lien de causalité avec une maladie antérieure ou accident antérieur ou la question de savoir si l’emploi du collaborateur met en danger d’autres collaborateurs de l’entreprise. En revanche, le médecinconseil ne peut pas informer l’employeur des résultats, du diagnostic ou de l’état de santé ultérieur du collaborateur.
Le médecin-conseil consulté est soumis au secret médical, dont il peut être délié sur la base d’une déclaration de déliaison du collaborateur. Cela peut également se faire de manière tacite. Pour cela, il est nécessaire que le collaborateur connaisse le but de l’examen qui lui a été communiqué par l’employeur dans le cadre de la demande d’examen par le médecin-conseil. Dans tous les cas, les clauses contractuelles globales qui obligent le collaborateur à délier le médecin-conseil du secret professionnel ne sont pas admissibles. Une telle disposition viole directement le droit de la personnalité du collaborateur et est donc interdite.
Incapacité de travail en rapport avec le poste de travail
Il est important de savoir si l’incapacité de travail déclarée est liée au poste de travail ou si elle est de nature générale, c’est-à-dire si l’empêchement de travailler du collaborateur existe indépendamment du poste concret. Selon la pratique, la protection contre les délais de blocage prévue à l’art. 336c al. 1 let. b CO ne s’applique pas en cas d’incapacité de travail liée à l’emploi. Cela signifie qu’en cas d’incapacité de travail liée à l’emploi, un licenciement reste possible. Cela s’explique par l’objectif de l’art. 336c CO, car en cas d’incapacité de travail purement liée au poste de travail, le collaborateur n’est pas limité sur le reste du marché du travail. Il est donc recommandé aux employeurs de faire vérifier dans le cadre de l’examen médical de confiance – et en particulier en cas d’incapacité de travail justifiée par des raisons psychologiques – si l’incapacité de travail est liée au poste de travail ou non.
Le collaborateur refuse l’examen – que faire?
En cas de refus injustifié de la part du collaborateur, l’employeur peut suspendre l’obligation de verser le salaire (au moins dans un premier temps jusqu’à un examen judiciaire). Cette conséquence doit toutefois être annoncée au préalable, ce qui peut se traduire par une demande écrite d’examen par un médecin-conseil. Toutes les mesures disciplinaires sont également envisageables pour faire respecter cette obligation, c’est-à-dire celles allant d’un blâme à un licenciement.
Résultats contradictoires – qui a raison?
Les cas où les résultats du médecin du collaborateur et ceux du médecin-conseil sont contradictoires sont problématiques. Dans une telle situation, il est recommandé de demander au collaborateur de prendre position sur l’évaluation contradictoire du médecin-conseil. Cela permet d’éviter le risque d’un reproche selon lequel l’employeur n’aurait pas suffisamment approfondi la question de l’incapacité de travail alléguée. Dans un tel cas, c’est finalement le tribunal des prud’hommes qui devra décider quel résultat de l’examen doit être pris en compte, c’est-à-dire si un maintien du salaire est dû ou non.
En cas de litige, le tribunal se base sur le certificat médical le plus qualifié. Dans le cadre de l’appréciation des preuves par le tribunal, il est tenu compte de la manière dont les résultats ont été obtenus, de leur qualité générale et de leur pertinence, des connaissances spécifiques des médecins ainsi que de la fréquence, de la profondeur et de l’opportunité des examens. Les deux parties sont avisées d’appeler leur propre médecin à témoigner dans la procédure. Souvent, le tribunal demandera une expertise indépendante. Mais même les constatations du bureau d’expertise n’offrent pas toujours la clarté souhaitée, car l’expertise n’a généralement lieu que des mois ou des années après l’incapacité de travail litigieuse. Si, malgré une discussion approfondie, il n’est possible de prouver ni l’un ni l’autre, c’est la partie qui doit apporter la preuve, en l’occurrence le collaborateur, qui devra agir. Si l’incapacité de travail ne peut pas être prouvée, il n’y a pas non plus de droit au maintien du salaire.
Conclusion
L’examen du médecin-conseil – s’il est correctement appliqué – constitue pour l’employeur un moyen rapidement disponible de vérifier l’incapacité de travail de ses collaborateurs. L’expérience montre que les conclusions du médecin du collaborateur sont rarement contestées dans leur intégralité. En tout cas, l’examen du médecin-conseil donne à l’employeur soit la certitude que l’incapacité de travail alléguée est bien réelle, soit quelques arguments pour refuser de verser le salaire.
