Enfant gravement malade: Aspects juridiques de la prise en charge
Nathalie Berger, avocate, CJE
Avocate à Cortaillod
Après une expérience de quelques années dans une assurance de protection juridique, elle travaille depuis 2014 pour CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises. Dans ses domaines de prédilection que sont le droit du travail, le droit des assurances sociales ainsi que le droit des contrats, elle se charge tant de conseiller les clients que d’assurer leur défense devant les Tribunaux. Elle est coauteur d’un ouvrage sur l’égalité salariale et d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Elle est chargée de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et elle rédige des articles pour des revues spécialisées.
Pierre Matile
Avocat à Cortaillod
Avant de créer son entreprise, CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises, il a été Secrétaire général du département de l’économie publique du canton de Neuchâtel, puis Secrétaire patronal. Il jouit d'une grande expérience dans le conseil en droit du travail aux employeurs. Conseiller juridique d’associations professionnelles, il a été pendant plus de 20 ans Secrétaire de l'office cantonal neuchâtelois de conciliation en matière de conflits de travail. Il est coauteur d’un commentaire pratique des dispositions fédérales sur le travail temporaire édité dans une collection de l’Université de Neuchâtel, d’un ouvrage sur l’égalité salariale, d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Il est chargé de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et il rédige des articles pour des revues spécialisées.
Aides de travail appropriées
Congé de prise en charge
Les père et mère dont l’enfant mineur est gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident et qui, par conséquent, nécessite un besoin d’assistance, peuvent bénéficier d’un congé de prise en charge. Le collaborateur a droit à un congé de prise en charge de 14 semaines au plus dans le délai cadre de 18 mois. Chaque cas de maladie ou d’accident ne donne droit qu’à une allocation.
Le droit au congé pour prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident ne peut pas être réduit dans la mesure où il s’agit d’une disposition semi impérative au sens de l’art. 362 CO, soit d’une disposition à laquelle il n’est possible de déroger qu’en faveur de la collaboratrice ou du collaborateur.
L’employeur ne peut pas réduire la durée des vacances lorsqu’un collaborateur a bénéficié d’un congé de prise en charge.
Les père et mère doivent, au moment de l’interruption de leur activité lucrative:
- être salariés (l’octroi de la prestation n’est soumis à aucune durée d’assurance ni à aucune durée d’exercice d’une activité professionnelle préalable),
- Exercer une activité indépendante, ou
- Travailler dans l’entreprise de leur conjoint contre un salaire en espèces.
Le droit au congé de prise en charge au sens du CO n’est cependant accordé que si le congé est Indemnisé par le régime des APG.
Le congé de prise en charge est également accordé lorsqu’un seul des parents exerce une activité lucrative ou lorsqu’au moins un parent travaille à temps partiel.
Les travailleurs frontaliers domiciliés dans l’Union européenne qui ont fait usage du droit d’option pour s’affilier (avec leur famille) à l’assurance-maladie de leur lieu de domicile peuvent également bénéficier du congé de prise en charge alors que leur enfant gravement atteint dans sa santé n’est pas assuré en Suisse auprès de l’assurance obligatoire des soins.
Quand un enfant est-il considéré gravement atteint dans sa santé?
L’enfant est considéré comme gravement atteint dans sa santé lorsque:
- il a subi un changement majeur de son état physique ou psychique;
- l’évolution ou l’issue de ce changement est difficilement prévisible ou qu’il faut s’attendre à ce qu’il conduise à une atteinte durable ou croissante à l’état de santé ou au décès;
- il présente un besoin accru de prise en charge de la part d’un des parents, et
- au moins un des deux parents doit interrompre son activité lucrative pour s’occuper de l’enfant.
Prestations
L’enfant gravement atteint dans sa santé ne donne droit qu’à une seule allocation qui peut être accordée à une ou plusieurs personnes, soit :
- aux parents légaux (art. 252 CC même s’ils ne sont pas au bénéfice de l’autorité parentale de la garde ;
- aux parents nourriciers (art. 300 CC) , soit ceux qui ont recueilli l’enfant de manière durable à des fins d’entretien et d’éducation, à condition que l’enfant ne retourne pas chez l’un de ses parents ;
- aux beaux-parents (art. 299 CC) soit le conjoint ou la conjointe ou le partenaire d’un parent, à condition qu’il fasse le ménage commun avec le parent qui à l’autorité parentale et la garde.
Les caisses de compensation sont compétentes pour l’exécution du régime des allocations de prise en charge. La demande d’allocation doit se faire au moyen d’un formulaire. Dans le cadre de cette démarche, l’employeur et l’ayant droit annoncent à la caisse de compensation AVS les jours de congé pris et le salaire correspondant. La requête doit être accompagnée du certificat médical attestant de la gravité de l’atteinte à la santé.
Compte tenu de la longueur du délai cadre (18 mois), l’employeur doit avoir la possibilité, passée une certaine durée, d’exiger un nouveau certificat attestant la persistance de l’atteinte à la santé.
L’indemnité journalière est égale à 80% du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation, mais au maximum à CHF 196.– par jour. Lorsque les deux parents exercent une activité lucrative, chacun a droit ä la moitié des indemnités journalières. Les parents peuvent convenir de se partager de manière différente les indemnités.
Il est possible aux parents de prendre leurs congés simultanément; dans ce cas, chaque parent a droit au maximum à 7 semaines de congés payés.
Les assurés qui prennent en charge leurs parents, leurs beaux-parents, leurs grands-parents, leurs enfants, les enfants du conjoint, le conjoint ou leurs frères et sœurs ont droit à une bonification pour tâche d’assistance. Les bonifications pour tâche d’assistance constituent un revenu fictif qui est pris en compte au moment du calcul de la rente. Elles augmentent le revenu moyen de l’activité lucrative, ce qui est déterminant pour le montant de la rente AVS, et permet ainsi de compenser des éventuelles pertes de gains. Cette notion de bonification n’est pas nouvelle, mais complémentaire au nouveau congé des proches aidants.
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Assurances sociales
En principe, aucune prestation provenant d’autres assurances sociales ne peut être octroyée pendant que l’allocation de prise en charge est perçue. L’allocation de prise en charge prime sur les indem-nités de l’assurance maladie ou les prestations des assurances chômage, invalidité, accidents et mili-taire. L’allocation de maternité fait exception en ce sens que lorsqu’un enfant naît avec une maladie grave, la mère a droit à l’allocation de maternité, et non à une allocation de prise en charge. Il existe une deuxième exception en ce qui concerne le supplément pour soins intenses octroyés par l’assu-rance invalidité: ce supplément peut être versé en même temps qu’une allocation de prise en charge.
Si, avant la naissance du droit à l’allocation de prise en charge, le bénéficiaire avait droit à une allo-cation de maternité ou à des indemnités en vertu de la loi fédérale sur l’assurance invalidité, la loi fédérale sur l’assurance-maladie, la loi fédérale sur l’assurance accident, la loi fédérale sur l’assurance militaire ou la loi fédérale sur l’assurance chômage, le montant de l’allocation de prise en charge doit être au moins égal au montant de l’indemnité versée jusqu’alors.
En vertu de l’art. 19a LAPG, des cotisations à l’AVS, à l’AI, au régime des APG et à l’assurance chô-mage doivent être payées sur l’allocation de prise en charge. La part de l’employeur est assumée par le fonds de compensation du régime des APG.
Protection contre le licenciement
Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail du collaborateur béné-ficiant du congé de prise en charge pour une période maximale de 6 mois à compter du jour où le délai cadre a commencé à courir (art. 336c al. 1 let. c bis CO).
Si le licenciement est notifié pendant les 6 mois à compter du jour pour lequel la première indemnité journalière a été versée, il est nul.
Si le licenciement est notifié après le délai de 6 mois à compter du jour pour lequel la première indemnité journalière a été versée, il est valable, même si les parents n’ont pas encore épuisé l’en-semble du congé de prise en charge auquel ils ont droit.
Si le licenciement a été valablement notifié avant le délai de six mois à compter du jour pour lequel la première indemnité a été versée, le délai de congé est suspendu pendant six mois au maximum
