Droit aux vacances: Ce qu’il faut savoir
Nathalie Berger, avocate, CJE
Avocate à Cortaillod
Après une expérience de quelques années dans une assurance de protection juridique, elle travaille depuis 2014 pour CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises. Dans ses domaines de prédilection que sont le droit du travail, le droit des assurances sociales ainsi que le droit des contrats, elle se charge tant de conseiller les clients que d’assurer leur défense devant les Tribunaux. Elle est coauteur d’un ouvrage sur l’égalité salariale et d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Elle est chargée de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et elle rédige des articles pour des revues spécialisées.
Pierre Matile
Avocat à Cortaillod
Avant de créer son entreprise, CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises, il a été Secrétaire général du département de l’économie publique du canton de Neuchâtel, puis Secrétaire patronal. Il jouit d'une grande expérience dans le conseil en droit du travail aux employeurs. Conseiller juridique d’associations professionnelles, il a été pendant plus de 20 ans Secrétaire de l'office cantonal neuchâtelois de conciliation en matière de conflits de travail. Il est coauteur d’un commentaire pratique des dispositions fédérales sur le travail temporaire édité dans une collection de l’Université de Neuchâtel, d’un ouvrage sur l’égalité salariale, d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Il est chargé de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et il rédige des articles pour des revues spécialisées.
Durée du droit aux vacances
La durée du droit aux vacances est régie par l’art. 329a CO. Aux termes de cette disposition, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. Jusqu’à l’âge de 20 ans révolus, le droit aux vacances est de cinq semaines par année de service.
Les parties peuvent toutefois prévoir d’un droit aux vacances plus étendu, de même qu’une éventuelle CCT ou un contrat-type de travail. Le droit aux vacances ne peut toutefois pas être réduit à une durée inférieure à celle prévue à l’art. 329a CO dans la mesure où il s’agit d’une disposition semi-impérative au sens de l’art. 362 CO, soit d’une disposition à laquelle il n’est possible de déroger qu’en faveur du travailleur.
Période de référence
La période de référence pour la fixation du droit aux vacances est l’année civile, soit du 1er janvier au 31 décembre et non l’année de services. Cette distinction peut être importante pour le calcul de l’éventuelle réduction du droit aux vacances à laquelle l’employeur peut procéder en cas d’incapacité de travail de longue durée.
L’art. 329a al. 1 CO est une disposition de nature semi-impérative au sens de l’art. 362 CO, soit une disposition à laquelle il ne peut être dérogé au détriment du travailleur. Dans ces circonstances, il nous paraît possible de prévoir contractuellement que l’année de référence pour l’octroi du droit aux vacances est l’année civile et non l’année de service.
Travailleur à temps partiel
Le droit minimum aux vacances est identique pour les personnes qui travaillent à temps partiel ou pour ceux qui sont rémunérés à l’heure.
Fixation des dates de vacances
Le principe demeure que l’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désires du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise (art. 329c al. 2 CO). Dans un arrêt du 14 décembre 2017,1 le Tribunal fédéral a confirmé que l’employeur ne pouvait pas imposer la prise de vacances sans laisser un délai suffisant au travailleur. Jurisprudence et doctrine considèrent que les dates de vacances imposées doivent être communiquées au moins trois mois à l’avance.2
Dans l’hypothèse où le délai est insuffisant, le collaborateur est en droit de refuser de prendre ses vacances. Il doit toutefois exercer son droit de refus sans tarder et proposer ses services durant la période de vacances imposée par l’employeur. Si le collaborateur ne le fait pas, il est réputé avoir accepté de prendre ses vacances.3 Dans certaines circonstances particulières, des délais plus courts peuvent être admissibles.
Vacances forcées pendant la fermeture annuelle de l’entreprise
On désigne par «vacances forcées» les périodes de vacances rémunérées prises par l’ensemble ou une partie du personnel, sur injonction unilatérale de l’employeur, à une période déterminée par l’employeur.4 Il est possible à l’employeur de prévoir des périodes de vacances au moment de la fermeture annuelle de l’entreprise. Toutefois, les collaborateurs doivent être informés suffisamment à l’avance. Il est ainsi conseillé de prévoir dans le contrat de travail ou dans une directive les dates de vacances imposées de manière à permettre au collaborateur de s’organiser en connaissance de cause et ainsi de pouvoir bénéficier du repos qu’en censé procurer les vacances.
Réduction du droit aux vacances
Chaque mois, le travailleur a droit à 1/12e de ses vacances annuelles (soit 1.67 jour par mois pour un travailleur occupé cinq jours par semaine et bénéficiant de 20 jours de vacances, soit 20:12).
Le principe de base de l’art. 329b CO prévoit une réduction du droit aux vacances de 1/12e par mois complet d’absence. Il s’agit d’un cumul des absences enregistrées pour chaque type d’empêchement de travailler prévus à l’art. 329b CO. En cas d’incapacité partielle de travail, l’employeur devra tenir compte dans ses calculs du taux d’incapacité correspondant.
Il convient de préciser que les fractions de mois (après cumul) ne seront pas prises en considération. Le mois complet d’absence se calcule en tenant compte du nombre de jour de travail hebdomadaire multiplié par 4.33 (moyenne de semaines par mois). La réduction du droit aux vacances s’opère par année de service.
Rémunération des vacances
En principe, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO). En revanche, si le travailleur n’a pas pu bénéficier de ses vacances avant la fin du contrat, il peut demander le salaire afférent aux jours de vacances non pris. Cette indemnité doit tenir compte du montant du salaire brut, c’est-àdire y compris le 13e salaire et le cas échéant, les commissions.5
A noter que le Tribunal fédéral6 considère que cette indemnité ne fait pas partie du salaire déterminant AVS au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS et 7 RAVS, ni du gain assuré au sens de l’art. 22 OLAA. En effet, une telle indemnité consiste en une prestation en argent supplémentaire versée pour compenser le repos qui n’a pas pu être pris; elle ne présente pas de ce fait une relation de causalité directe avec la prestation de travail.
Vacances durant le délai de congé
L’art. 329c al. 2 CO prévoit que l’employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. En outre, le principe selon lequel les vacances doivent être prises en nature demeure applicable, même dans l’hypothèse où le contrat de travail est résilié. Dans l’ATF 128 III 271, le Tribunal fédéral a rappelé que le principe de l’interdiction d’indemniser les vacances était également applicable à la fin du contrat de travail, de sorte qu’elles doivent être prises durant le délai de congé. Des limites ont toutefois été posées à ce principe qui peut apparaître comme trop rigide eu égard aux circonstances et au fait que le travailleur est, en principe, tenu de rechercher un nouvel emploi durant le délai de congé. Le but des vacances peut apparaître comme compromis. Ainsi, plus le délai de congé est bref, plus il est admis que les vacances puissent être payées en espèces.
Incapacité de travail durant les vacances
Les périodes durant lesquelles le collaborateur est empêché de travailler sans faute de sa part au sens des art. 324, 324a et 324b CO ne sont pas considérées comme des périodes de vacances. Une incapacité de travail implique généralement une incapacité à bénéficier des vacances.7
De même, le congé maternité, le congé paternité ou le congé pour prise en charge d’un proche ne sont pas considérés comme des périodes de vacances. Il convient toutefois de distinguer le cas l’incapacité de travail de l’incapacité à bénéficier des vacances. Il peut arriver que l’incapacité de travail n’empêche pas le collaborateur de bénéficier de ses vacances, tel est notamment le cas lorsqu’il s’agit d’atteintes bénignes, tel qu’une indigestion, des maux de tête ou d’un rhume et que l’atteinte n’est pas durable.
Les critères de la durabilité et de l’intensité de l’atteinte doivent être pris en considération selon la doctrine.8 Si le collaborateur ne peut pas bénéficier du bienfait des vacances en raison d’une incapacité de travail, les vacances ne comptent pas comme telles, mais seront considérées comme des absence non fautive de travailler au sens des art. 324a ou 324b CO. Les vacances devront par conséquent être reprises à une date ultérieure.9
Littérature
1 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_434/2017 du 14 décembre 2017
2 WYLER Rémy / HEINZER Boris, Droit du travail, 4e éd. Berne 2019, p. 489
3 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_434/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1
4 CEROTTINI, N 22 ad. art. 329c CO
5 ATF 4C.2017/2003 cons. 4.3; 4C.173/2004 cons. 5.1
6 ATF 9C_725/2016
7 TF 4A_117/2007 du 13 septembre 2007
8 CEROTTINI p 264
9 CEROTTINI, N 25 ad. art. 329a CO
