Bonus déjà versés: Quand le remboursement est-il admissible?
Sara Ledergerber
Sara Ledergerber est avocat FSA spécialisée en droit du travail. Elle conseille les employeurs et les collaborateurs dans tous les domaines du droit du travail privé et public. Sur demande, Mme Ledergerber propose également des formations en entreprises sur des thèmes liés au droit du travail.
André Lerch
André Lerch est avocat FSA spécialisé en droit du travail. Il conseille les employeurs et les collaborateurs dans tous les domaines du droit du travail privé et public. Sur demande, M. Lerch propose également des formations en entreprises sur des thèmes liés au droit du travail.
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Exemple pratique de demande de remboursement des bonus déjà versés
L’exemple suivant permet d’illustrer la problématique: Mme Schneider travaille dans une banque. Elle perçoit un salaire de base fixe et reçoit en outre chaque année un bonus discrétionnaire d’un montant considérable. Le règlement sur les bonus prévoit que les bonus déjà versés peuvent être restitués dans certaines circonstances pendant une période de trois ans. La résiliation du contrat de travail par Mme Schneider constitue notamment un motif de restitution. Mme Schneider, qui travaille depuis plus de dix ans dans la banque, souhaite se réorienter et résilie donc son contrat de travail pour fin 2022. Son employeur, peu satisfait de cette résiliation, invoque le règlement sur les bonus et exige de Mme Schneider la restitution des bonus versés au cours des trois dernières années, soit CHF 150 000.– au total.
Admissibilité des clauses de remboursement
Les parts différées de rémunération sont courantes et judicieuses, en particulier dans le secteur financier, car elles ne récompensent pas des décisions risquées visant à maximiser les bénéfices à court terme, mais elles encouragent les stratégies durables et axées sur le long terme. Pour les entreprises soumises à la surveillance des marchés financiers, la FINMA impose même expressément des directives en ce sens. Parallèlement, ces modèles servent à fidéliser les collaborateurs.
Alors que le report du paiement des parts de rémunération variable constitue une pratique établie et est admissible dans les conditions présentées ci-après, la demande de restitution des bonus déjà versés va beaucoup plus loin puisqu’il s’agit là d’un revenu déjà versé, déjà imposé et éventuellement déjà dépensé.
Il y aurait donc de bonnes raisons de traiter différemment la demande de restitution de parts variables de rémunération déjà versées et l’annulation de droits à des bonus non encore versés. Néanmoins, les conditions d’admissibilité sont en principe identiques dans les deux cas selon la jurisprudence du Tribunal fédéral: si la part variable de la rémunération est une gratification volontaire liée à la performance au sens de l’art. 322d CO, son versement et sa restitution peuvent être liés à des conditions, par exemple à la condition que le collaborateur ne résilie pas le contrat de travail avant une certaine date. En revanche, si le bonus est une composante du salaire, il ne peut pas, selon la pratique constante du Tribunal fédéral, être lié à la condition que les rapports de travail ne soient pas résiliés.
Distinction entre gratification et élément de salaire
Se pose alors la question de la distinction entre gratification volontaire et élément variable de salaire. La jurisprudence en la matière est abondante et n’est pas toujours exempte de contradictions. La règle générale est la suivante:
Si le bonus peut être déterminé à l’aide d’une somme définie à l’avance ou d’une formule claire de calcul sans que l’employeur ne dispose d’un certain pouvoir d’appréciation, il s’agit d’un élément de salaire. Des exemples typiques sont les participations au chiffre d’affaires ou au bénéfice (art. 322a CO) ou les droits à des commissions calculés en fonction des affaires conclues (art. 322b CO).
En présence de tels droits, il est donc, en principe, exclu d’exiger le remboursement des rémunérations déjà versées, même si un remboursement a été convenu lorsque certaines conditions se sont réalisées. Dans de tels cas, il est tout aussi inadmissible de prévoir dans le contrat que le bonus n’est dû que si les rapports de travail ne sont pas résiliés.
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En revanche, si l’employeur dispose d’un certain pouvoir d’appréciation dans le calcul et/ou l’attribution du bonus, il s’agit d’une gratification et donc d’une prestation volontaire. Dans ce cas, tant le versement que la restitution peuvent être liés à certaines conditions, notamment à l’exigence que les rapports de travail n’aient pas été résiliés. Dans la pratique, les instances judiciaires préalables ont tendance à fixer des exigences très basses en ce qui concerne le pouvoir d’appréciation de l’employeur. La réserve de l’approbation du versement du bonus par le conseil d’administration a, par exemple, déjà été considérée comme suffisante pour admettre l’existence d’un pouvoir d’appréciation malgré une formule de calcul claire. En règle générale, les objectifs individuels de bonus qui ne sont pas strictement axés sur le chiffre d’affaires ou le bénéfice conduisent à l’acceptation d’une gratification, car l’employeur dispose d’un certain pouvoir d’appréciation dans l’évaluation de la réalisation des objectifs.
Conseil pratique pour les employeurs: Assurez-vous que l’entreprise se réserve un certain pouvoir d’appréciation pour le versement ou le calcul du bonus afin de pouvoir faire appliquer une clause de restitution.
Good Leaver vs. Bad Leaver
Tant l’expiration des parts de rémunération différées que le remboursement des bonus déjà versés sont régulièrement liés à la fin des rapports de travail. La question se pose alors de savoir si le collaborateur peut se défendre avec succès contre la perte ou la demande de restitution de gratifications lorsque la fin des rapports de travail n’a pas été provoquée par le collaborateur ou qu’il n’en est pas responsable, par exemple en cas de licenciement pour des raisons professionnelles suite à une réorganisation. Si la question des parts de rémunération différées ne donne guère lieu à discussion, car, souvent, les bonus non encore versés tombent simplement, elle s’impose d’autant plus lorsqu’il s’agit d’obligations contractuelles de remboursement de bonus déjà versés: est-il acceptable qu’un bonus déjà versé doive être remboursé si le collaborateur est qualifié de «Good Leaver», c’est-à-dire s’il est licencié sans raison valable ou s’il résilie son contrat de travail pour une raison imputable à l’employeur? La doctrine dominante considère que ce n’est pas approprié et il en va de même, par exemple, pour la demande de remboursement des indemnités de formation continue déjà versées: l’indemnité de formation continue ne doit être remboursée (au prorata) que si le collaborateur quitte l’employeur en tant que «mauvais élève» en résiliant lui-même le contrat de travail sans motif imputable à l’employeur ou en étant lui-même responsable de la résiliation du contrat de travail par l’employeur. Les auteurs de cet article se rallient à la doctrine dominante lorsqu’elle exige que cela s’applique également aux obligations de remboursement en cas de cessation des rapports de travail.
Conseil pratique pour les employés: Si vous faites l’objet d’une demande de remboursement, demandez le remboursement des cotisations de sécurité sociale versées et clarifiez avec les autorités fiscales le remboursement des impôts payés sur la rémunération réclamée.
Solution de l’exemple pratique
En résumé, l’exemple de Mme Schneider mentionné au début peut être commenté comme suit: en supposant que les bonus versés à Mme Schneider constituent une gratification au sens de l’art. 322d CO, c’est-à-dire une prestation discrétionnaire librement consentie par l’employeur, elle doit effectivement rembourser les CHF 150 000.–, car elle a résilié son contrat de travail sans motif imputable à l’employeur avant l’expiration du délai critique de trois ans.
