Renseignements de références: Un risque de violation de la protection des données?
Dr. ès sc. jur. Reto Fanger
est avocat (CABINET FANGER – boutique juridique pour le droit des TIC, des données, des médias et du travail, Lucerne, il est partenaire chez Swiss Business Protection SA, enseignant à la Haute École de Lucerne, chargé de cours à l’Université de Lucerne et co-organisateur et co-modérateur du Lucerne Law & IT Summit (LITS).
Aides de travail appropriées
Données personnelles
La transmission de renseignements de référence sur un collaborateur, que ce soit par écrit ou par oral, ne constitue pas, pour l’ancien employeur, un traitement de données personnelles au sens de l’art. 328b CO car, par rapport à la personne concernée, il n’est procédé ni à une déclaration des aptitudes ni à un traitement nécessaire pour l’application du contrat de travail. Évidemment, la demande et la remise de références constituent quand même un traitement de données personnelles, raison pour laquelle les exigences de la loi sur la protection des données doivent être respectées.
Données personnelles devant être particulièrement protégées ou profils de personnalité
Les renseignements de référence comprennent généralement des déclarations qui complètent le contenu du certificat de travail et donc qui le concrétisent. L’impression transmise sur le collaborateur concerné par le certificat de travail doit être approfondie. Dans ce contexte, des évaluations sont régulièrement effectuées, permettant une évaluation des aspects essentiels de la personnalité du collaborateur et donc à classer comme profil de personnalité ou profilage, ou à révéler des données personnelles dignes d’être particulièrement protégées sont communiqués. Ceci est interdit sans motif justificatif selon l’art. 30 al. 2 let. c LPD. Un motif justificatif serait par exemple le consentement du collaborateur.
Autorisation préalable
Si une entreprise souhaite obtenir des informations auprès de tiers (par exemple, des anciens employeurs), le consentement préalable du collaborateur potentiel est nécessaire. Un tel consentement requiert, en application de l’art. 6 al. 7 LPD, un caractère explicite.
De même, l'ancien ou l'actuel employeur ne peut pas fournir des informations à l'entreprise en tant que nouveau potentiel employeur sans le consentement du candidat concerné. Ce faisant, la mention d’un employeur ou d’un ancien supérieur hiérarchique dans les documents de candidature à la rubrique « références » peut être considérée comme un consentement suffisant. Le simple listage de la même information dans le curriculum vitae dans les postes précédents ne constitue pas, quant à lui, un consentement au sens du droit sur la protection des données. De la même manière, on ne peut pas conclure des certificats de travail qui sont joints à la candidature que le consentement à l’obtention de référence auprès de ces anciens employeurs est accordé.
Remarque: Sans le consentement explicite du collaborateur, seuls peuvent être donnés des renseignements individuels qui ne concernent pas des données personnelles devant impérativement être protégées ou des profils de personnalité – sous réserve que le collaborateur n’ait pas remis un refus explicite de fourniture de renseignements individuels correspondants au sens de l’art. 30 al. 2 let. b LPD.
Si le collaborateur n’a pas encore démissionné, aucun renseignement de référence, même simple, ne peut être donné sans le consentement express de la personne concernée. C’est seulement dans de rares cas qu’un renseignement de référence peut être donné indépendamment d’une prise de position du collaborateur s’il existe un motif valable au sens de l’art. 31 LPD.
L'obtention secrète de références par l'entreprise contrevient au principe de loyauté et de transparence. Puisque l'entreprise a la possibilité de demander à la personne candidate de fournir des références, elle ne peut pas se prévaloir du motif justificatif d'un intérêt légitime.
Si l'obtention de références est autorisée, les questions et réponses ne doivent porter que sur les tâches liées à la qualification de la personne candidate pour le poste à pourvoir ou nécessaires à l'exécution du contrat de travail. En revanche, l'employeur précédent ne peut ni permettre l'accès au dossier du personnel ni divulguer les conditions du contrat de travail, car cela pourrait sérieusement affaiblir la position des personnes candidates.
Si le collaborateur a donné son consentement à la demande de renseignements de référence lors de la procédure de recrutement, mais qu’il n’en a pas informé l’ancien employeur, il faut que celui-ci s’assure, avant la transmission de ses renseignements, de l’existence de l’autorisation de donner des renseignements de référence, soit directement auprès du collaborateur, soit chez l’employeur qui demande le renseignement, par exemple par la présentation de la liste de référence.
Proportionnalité
Enfin, lors de la transmission de renseignements de référence, il faut tenir compte du principe de proportionnalité (art 6 al.2 LPD) selon lequel ne peuvent être données des informations sur le collaborateur que si cela est approprié pour les futurs rapports de travail ou pour l’exécution du contrat de travail.
Bonne foi et obligation de transparence
La demande en sous-main d’une référence par le nouvel employeur potentiel contrevient au principe de la bonne foi de l’art. 6 al. 2 LPD ainsi que contre l’injonction d’identification (obligation de transparence selon l’art. 6 al. 3 LPD). Il en découle une obligation d’information envers le candidat selon l’art. 19 LPD.
Conséquences des infractions à la protection des données pour l’ancien employeur
La transmission de renseignements de notoriété sans l’autorisation préalable constitue une atteinte illicite à la personnalité du candidat. Celui-ci pourra porter plainte pour atteinte à la personnalité resp. pour traitement de données personnelles contraire à la loi (art. 32 LPD). En outre, il existe la possibilité que le candidat porte plainte au pénal selon l’art. 62 LPD contre son ancien employeur, notamment pour divulgation de données personnelles devant impérativement être protégées ou de profils de personnalité sans autorisation.
Liste de contrôle pour les références
1. Le collaborateur est-il en poste avec un contrat de travail toujours en vigueur ?
- Oui : Aucune information ne peut être fournie sans consentement explicite.
- Non : Seules les informations individuelles peuvent être fournies sans consentement préalable.
2. S'agit-il d'une information individuelle ?
- Oui : Cela ne comprend pas de données personnelles particulièrement sensibles (par exemple, informations sur la sphère intime, la religion, les opinions politiques, la santé) ni de profils de personnalité (informations permettant l'évaluation d'aspects essentiels de la personne du collaborateur). Une information individuelle peut être fournie à moins que le collaborateur n'ait expressément interdit.
- Non : Le consentement préalable du collaborateur pour fournir l'information de référence est nécessaire.
3. Le collaborateur a-t-il donné son consentement préalable ?
- Oui : L'information de référence peut être fournie en respectant le principe de proportionnalité.
- Non : L'information de référence doit être évitée, sauf s'il existe un motif de justification particulier (par exemple, un intérêt privé prépondérant) (cas exceptionnel) ; même la fourniture de la référence en raison d'un motif de justification particulier est soumise au principe de proportionnalité.
