Le congé-modification: L’incertitude est la seule certitude
Maître Philippe Ehrenström
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, à Genève et Onnens (VD). Il conseille les justiciables en matière de droit du travail, de protection des données et de fiscalité (PP) devant les juridictions et administrations cantonales et fédérales.
Aides de travail appropriées
Le point sur le congé-modification
La rémunération, pour ne parler que d’elle, est une variable d’ajustement classique pour les employeurs empruntés ou mal pris par la marche du monde. Mais le contrat de travail est un contrat, et l’on ne peut, à sa guise, modifier ce qui a été gravé dans le marbre des conventions. C’est le début des problèmes.
L’employeur peut en effet être alors tenté d’utiliser le congé pour obtenir une modification du contrat de travail au détriment du travailleur. C’est la figure du congé-modification, qui peut être un cas de congé abusif en droit suisse.
Définition et exemples
On est en présence d’un « congé-modification » au sens étroit lorsqu’une partie résilie le contrat de travail, mais accompagne cette déclaration de l’offre de conclure un nouveau contrat à des conditions modifiées. Le congé-modification ne tend en fait pas en première ligne à la cessation des rapports de travail, mais à leur maintien moyennant des droits et des devoirs modifiés. L’on parlera d’un congé-modification au sens large lorsque les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés et qu’une partie reçoit cependant son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification consensuelle des rapports de travail. L’on parlera d’un congé-modification au sens large lorsque les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés et qu’une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification consensuelle des rapports de travail.
Il n’y pas lieu de qualifier d’abusif par principe le congé-modification, car l’adaptation d’un contrat de travail aux besoins économiques modifiés de l’entreprise doit être possible et admissible.
Toutefois, un congé donné pour le motif que le travailleur n’accepte pas une modification du contrat doit être considéré comme abusif si la résiliation est utilisée comme un moyen de pression sans que la modification demandée ne soit sérieusement justifiée, notamment par un changement dans la situation du marché ou dans la gestion de l’entreprise (ATF 123 III 246 consid. 3b). Le caractère abusif du congé réside alors dans le fait que la partie qui prononce la résiliation ne veut pas la cessation des rapports de travail et ne recourt à la résiliation que pour imposer une modification du contrat en sa faveur, partant, au détriment de son cocontractant. L’abus réside dans le fait que le congé est prononcé sans justification matérielle, pour un motif qui n’est pas digne d’être protégé.
La jurisprudence a ainsi écarté le caractère abusif du congé donné par l’employeur qui avait demandé une réduction du temps de travail à l’employé, que celui-ci avait refusé, en raison de la mauvaise marche des affaires et de la charge que représentait le salaire initialement convenu dans un nouveau contexte économique dégradé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_555/2011du 23 février 2012).
Dans un autre arrêt du Tribunal fédéral 4A_748/2012, du 3 juin 2013, le rachat de l’employeur par un ensemble plus vaste avait rendu nécessaire une restructuration de l’entreprise. L’employeur avait donc proposé au travailleur un nouveau contrat de travail qui déterminait, de façon nouvelle, l’objet de son activité, le salaire et le lieu de travail. Dès lors que le poste occupé par l’employé chez l’employeur initial disparaissait à la suite de la restructuration, il était logique de lui proposer un nouveau contrat à conclure avec le groupe qui avait racheté l’employeur. On ne saurait en déduire que l’employeur avait une obligation juridique de conserver indéfiniment à son service l’employé aux mêmes conditions, alors que son poste n’avait plus d’utilité pour l’entreprise.
De la même manière, sera également abusif le congé signifié parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, une convention collective ou un contrat-type applicable (voir par exemple l’arrêt du Tribunal 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 : introduction d’un temps d’essai illicite). Là aussi, l’institution du congé serait utilisée pour un but qui lui est étranger, et qui n’est pas susceptible d’être protégé.
Le congé-modification est enfin abusif lorsque l’employeur propose des modifications qui doivent entrer en vigueur immédiatement et licencie l’employé qui ne les a pas acceptées. Un employeur congédie par exemple un salarié qui s’oppose à une réduction immédiate de son salaire. Le licenciement est alors abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO parce qu’en refusant une modification du contrat avant l’échéance, l’employé fait valoir de bonne foi une prétention découlant de son contrat de travail, et que c’est ce refus qui est à l’origine du licenciement (voir par exemple arrêt du Tribunal fédéral 4A_539/2015 du 28 janvier 2016). Un tel procédé constitue un congé abusif, car l’employeur doit fournir les mêmes prestations jusqu’à l’expiration du délai de congé (ATF 123 III 246 consid. 4a).
Contrôler la justification du licenciement ?
La règlementation actuelle du congé-modification ne va pas sans poser quelque paradoxe, et des questions pratiques.
Le paradoxe est que la justification du congé-modification peut aboutir, dans les faits, à un contrôle a posteriori du licenciement par les tribunaux du travail. Dans un droit suisse du travail que l’on dit (à tort) très libéral, le fait est à noter. Il n’est toutefois pas unique.
A cela s’ajoute que les critères utilisés par les tribunaux pour apprécier le caractère économiquement justifié du congé-modification ne sont pas toujours très limpides : faut-il une dégradation des affaires sur six mois, douze mois ou plus ? A partir de quelle variation des produits et revenus peut-on considérer que les congés seraient justifiés ? Un risque sérieux peut-il entraîner de tels congés, ou faut-il que ce risque soit avéré ?
On voit que la pente est glissante.
Conclusion
L’interdiction du congé-modification n’empêche donc bien évidemment pas l’employeur de demander la modification du contrat au détriment de l’employé pour un motif fondé, par exemple en raison de la dégradation de la situation économique. Il devra toutefois proposer dite modification avec un délai raisonnable pour que l’autre partie se détermine, et la modification prendra effet au terme du délai de congé. Si elle est refusée par le travailleur, l’employeur pourra, s’il le souhaite, mettre un terme au contrat de travail dans un deuxième temps en respectant les délais de congé usuels.
Il en résulte, pratiquement, que des congés donnés en raison de la dégradation des conditions de marché, de baisse des affaires, etc. ne s’improvisent pas, et qu’ils doivent être anticipés autant que possible et préparés. Se greffent en effet également sur ces congés, fréquemment, d’autres questions qui peuvent rendre le congé plus difficile : caractère de licenciement collectif, plan social, protection particulière des travailleurs âgés et au bénéfice d’une grande ancienneté, etc.
