Protection contre la résiliation: L'incapacité de travail
Nathalie Berger, avocate, CJE
Avocate à Cortaillod
Après une expérience de quelques années dans une assurance de protection juridique, elle travaille depuis 2014 pour CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises. Dans ses domaines de prédilection que sont le droit du travail, le droit des assurances sociales ainsi que le droit des contrats, elle se charge tant de conseiller les clients que d’assurer leur défense devant les Tribunaux. Elle est coauteur d’un ouvrage sur l’égalité salariale et d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Elle est chargée de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et elle rédige des articles pour des revues spécialisées.
Aides de travail appropriées
Définition
Disposition légale, principe ou définition
Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant une incapacité totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur et cela durant:
- 30 jours au cours de la 1re année de service,
- 90 jours de la 2e à la 5e année de service,
- 180 jours à partir de la 6e année de service.
Le congé donné par l’employeur pendant une de ces périodes est nul; si le congé a été donné avant l’une de ces périodes et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.
Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d’un mois ou d’une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a commencé à courir, ce délai est prolongé jusqu’au prochain terme.
Articles 336c al. 1b, 2 et 3 CO
Protection
La protection visée ici est à considérer sous deux angles:
- L’employeur ne peut, durant une de ces périodes, résilier le contrat de travail; le travailleur est donc protégé contre le licenciement (sauf celui immédiat pour justes motifs).
- Le contrat a été résilié avant une période de protection, par exemple avant une maladie, le délai de congé est alors suspendu pour la durée de l’incapacité de travail mais au maximum pour 30, 90 ou 180 jours (cf. ci-dessus selon le nombre d’années de service).
Date de fin des rapports de travail
Dans ce dernier cas, lorsqu’il s’agit de déterminer la date de fin des rapports de travail, quatre périodes sont à prendre en considération:
- La date à laquelle le congé a été signifié jusqu’au moment où le délai de congé commence à courir. Par exemple un congé donné le 12 janvier dans le cadre d’un délai de congé de 1 mois pour la fin d’un mois. Dans ce cas, une maladie durant la période du 12 au 31 janvier n’a pas d’effet suspensif car le délai de congé minimal n’a pas encore commencé à courir.
- Le délai de congé, soit la période protégée. Dans l’exemple ci-dessus il va du 1er février à fin février. Durant ce délai, un arrêt de travail en raison d’une maladie ou d’un accident suspend le délai de congé pour la durée de l’incapacité de travail mais au maximum pour 30, 90 ou 180 jours selon l’année de service.
- Le délai restitué. Selon le TF, le délai de congé reporté se calcule en se plaçant à l’échéance initialement prévue du contrat. S’ajoutent à la date de fin initiale, les périodes protégées qui sont donc restituées. Durant ce délai, un arrêt de travail en raison d’une maladie ou d’un accident suspend à nouveau le délai de congé pour la durée de l’incapacité de travail mais au maximum pour 30, 90 ou 180 jours selon l’année de service.
- Si le congé est donné par exemple pour la fin d’un mois, s’ajoutera cette période qui va de la fin du délai restitué à la fin du mois (art. 336 al. 3 CO). Une nouvelle incapacité de travail durant cette période, quelle qu’en soit la raison, ne bénéficie plus d’aucune protection. Il ne peut, durant cette période, plus y avoir de nouvelle suspension.
Attention particulière: Un congé ordinaire donné par l’employeur durant une période de protection est nul.
Il appartiendra alors à l’employeur de le répéter au terme de la protection. S’il ne le fait pas, il s’expose à devoir payer le salaire durant la période de protection (dans les limites de ses obligations) et durant le délai de congé. A cela pourra s’ajouter une indemnité, si le juge estime que le licenciement a été donné de manière abusive.
Attention particulière: La protection est applicable après le temps d’essai uniquement.
Le congé peut donc être valablement donné durant le temps d’essai, y compris en cas d’incapacité de travail. De même, il n’y a pas de protection du travailleur en cas de licenciement immédiat pour justes motifs. Si le travailleur n’est pas protégé par les périodes de protection dans ces cas, il reste protégé contre le licenciement abusif. En effet si l’employeur peut licencier un employé durant le temps d’essai même s’il est malade, il ne peut pas le licencier en raison de sa maladie, ce qui constituerait un licenciement abusif. Le licenciement abusif n’est pas nul, mais l’employeur peut être condamné à payer le salaire durant le délai de congé ainsi qu’une indemnité pouvant aller jusqu’à 6 mois de salaire (art. 336a CO).
Recommandations de séminaires
Résiliation immédiate
Attention particulière: La résiliation immédiate donnée sans justes motifs pendant une période de protection n’est pas nulle.
Le travailleur devra toutefois être indemnisé durant son incapacité de travail et au maximum jusqu’au terme de la période de protection, augmenté du délai de résiliation ordinaire.
En effet, le délai de congé déterminant pour l’art. 337c al. 1 CO est calculé comme s’il s’agissait d’une résiliation ordinaire et toutes les prescriptions relatives à la résiliation ordinaire, dont la protection contre les licenciements en temps inopportun, demeurent applicables pour apprécier les conséquences de la fin des rapports de travail.
De même lorsqu’un travailleur est licencié avec effet immédiat sans justes motifs et qu’il tombe malade durant la période correspondant au délai légal de congé, il devra être indemnisé en tenant compte de la période de protection de l’art. 336c CO.
Attention particulière: Un travailleur ne peut toutefois invoquer la nullité du congé lorsque celui-ci lui est signifié durant un empêchement de travailler de très courte durée, soit de un jour ou moins, en application de l’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 CC.
Lorsque le travailleur tombe malade et subit une incapacité de travail dont la durée le mène à la 2e année de service, il n’y a pas de cumul des protections de 30 et 90 jours, c’est la période de protection la plus longue qui s’applique, soit celle de 90 jours pour l’entier de l’incapacité de travail.
Attention particulière: Chaque cas de maladie ou d’accident donne droit à une nouvelle période de protection.
Exemple
Ainsi, lorsque le travailleur tombe malade, puis est victime d’un accident ou a une nouvelle maladie, il bénéficiera à chaque fois d’une nouvelle protection. Toutefois s’il est victime d’une rechute, il n’a pas droit à une nouvelle protection. Seule celle dont il bénéficiait continue de courir jusqu’à son terme.
Le travailleur en incapacité partielle de travail en raison par exemple d’une maladie est lui aussi pro-tégé contre le licenciement. La durée de la protection n’est pas pour autant prolongée.
Questions - Réponses
La protection contre la résiliation en cas de maladie et la durée durant laquelle le salaire doit être payé sont deux choses distinctes. Peut-on, dès lors, prévoir dans un contrat d’assurance contre la perte de gain maladie qu’il n’y a pas de couverture d’assurance en cas de maladie durant le délai de congé lorsqu’il est suspendu?
Comme les deux régimes sont totalement indépendants l’un de l’autre, il peut arriver que l’employé soit protégé contre le licenciement en temps inopportun mais qu’il ne reçoive plus de salaire, ayant épuisé son droit selon l’art. 324a CO. Cela sera plus rare lorsque l’employeur a conclu une assurance perte de gain puisque celle-ci prévoit généralement une durée de couverture de 720 jours sur 900.
Etant donné que des conditions strictes doivent être remplies pour qu’une assurance perte de gain remplace l’obligation de l’employeur de verser le salaire au sens de l’art. 324a CO, il ne serait pas admissible de prévoir qu’il n’y a pas de couverture d’assurance pendant la période de suspension du délai de congé. A tout le moins un tel régime ne serait pas considéré comme «équivalent» au sens de l’art. 324a al. 4 CO et l’employeur devrait alors payer le salaire conformément aux alinéas 1 et 2. Cela n’a toutefois, à notre connaissance, pas été examiné par la jurisprudence.
Un travailleur est licencié le 12 janvier avec un délai de congé de 1 mois pour la fin d’un mois. Quand le contrat prend-il normalement fin?
Le contrat prend fin au terme du mois de février.
Ce même travailleur tombe malade du 17 janvier au 24 janvier. Quand le contrat prendra-t-il fin?
Le calcul de la suspension se fait de manière rétroactive à partir de l’échéance du contrat. Ici, le délai minimum de congé court du 1er février au 28 février. L’incapacité n’est prise en compte que dans la mesure où elle coïncide avec ce moment. Or, ce n’est pas le cas. Le contrat prendra donc fin le 28 février, car la suspension du délai de congé n’a pas lieu d’être.
Il tombe malade du 17 janvier au 5 février. Quand le contrat prendra-t-il fin?
Il y a 5 jours à prendre en considération pour la suspension du délai de congé (du 1er au 5 février). A l’expiration du délai de congé, on rajoute les 5 jours de suspension. On arrive ainsi au 5 mars. Conformément à l’art. 336c al. 3 CO, le délai est prolongé jusqu’à la fin du mois. Le contrat prendra donc fin au terme du mois de mars. On voit donc qu’une incapacité de 5 jours pendant le délai de congé prolonge le contrat d’un mois complet, en vertu de l’art. 336c al. 3 CO.
Il tombe malade du 17 janvier au 5 février. Durant sa maladie il est victime le 2 février d’un accident qui lui interdit tout travail durant un mois. Quand le contrat prendra-t-il fin?
Les deux périodes de suspension sont calculées de manière séparée. En l’espèce, la suspension relative à l’accident sera visiblement plus longue que celle due à la maladie. Par conséquent, on peut faire abstraction de celle-ci et se concentrer uniquement sur l’autre.
L’accident du 2 février fait partir un nouveau délai de protection, dont la durée dépend du nombre d’année de service (art. 336c al. 1 lit. b CO). Si l’employé est dans sa première année de service, il a trente jour de protection au maximum. En l’espèce, le travailleur est donc protégé durant toute son incapacité de travail due à l’accident.
La période de protection se superpose avec le délai de congé du 2 au 28 février, soit pendant 27 jours. L’accident dure jusqu’au 2 mars, le délai est donc suspendu jusqu’à cette date. Ensuite, on reporte le nombre de jours pendant lesquels la période de protection s’est chevauchée avec le délai de congé, soit 27 jours. Le délai arrive donc à échéance le 29 mars. En vertu de l’art. 336c al. 3 CO, le contrat prendra fin au 31 mars.
Un employeur resilie le contrat de travail d’un collaborateur et le libère de l’obligation de travailler durant le delai de conge. Il lui verse normalement son salaire durant ce delai. Le travailleur tombe alors malade 1 semaine avant la fin normale des rapports de travail. Le délai de congé est-il alors suspendu?
La prolongation des rapports de travail s’applique également lorsque le travailleur a été libéré de son obligation de travailler. Par conséquent, dans le cas d’espèce, le contrat sera prolongé d’un mois, conformément à l’art. 336c al. 3 CO. Lorsque l’employé a retrouvé sa capacité de travailler et que le délai de congé prolongé n’est pas encore échu, la jurisprudence estime que le travailleur n’a pas à offrir ses services, étant donné qu’il a été libéré de son obligation de travailler.
Le Tribunal fédéral estime cependant que, lorsque le délai de congé doit être prolongé pour une longue période, par exemple en cas de grossesse, il est douteux que l’employée puisse toujours s’abstenir d’offrir ses services. Il est en effet envisageable, que, dans un tel cas, l’employeur change d’avis et souhaite à nouveau occuper la travailleuse.
