Le licenciement avec effet immédiat: Un couteau sans lame, ni manche
Maître Philippe Ehrenström
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, à Genève et Onnens (VD). Il conseille les justiciables en matière de droit du travail, de protection des données et de fiscalité (PP) devant les juridictions et administrations cantonales et fédérales.
Le licenciement avec effet immédiat – généralités
Commençons donc par décrire le couteau
Selon l’art. 337 al. 1 1re phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Celui-ci doit alors être libellé de manière explicite; l’employé doit clairement comprendre, au travers de la mise en garde, que la persistance dans son comportement se traduira par son licenciement immédiat. Suivant le cas, un second avertissement peut ou non être nécessaire lorsque, après un premier, le travailleur enfreint une autre de ses obligations.
Ce qui est déterminant pour appliquer l’art. 337 CO, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. L’employeur, s’il utilise l’art. 337 CO, renonce à la possibilité de prononcer une résiliation ordinaire.
La partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose en outre que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations.
Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC); à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués. La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.
Pas de manche – le «délai social» de l’ATF 8C_340/2014
L’efficacité du licenciement avec effet im médiat repose d’abord dans sa redoutable logique. C’est, si l’on ose dire, le manche du couteau, la structure qui porte vers l’avant la lame.
En effet, si les circonstances ne permettent pas d’exiger la continuation des rapports de travail, alors ceux-ci prennent fin sans délai («fristlos»). C’est ou bien/ou bien, et le caractère tranché de l’alternative est encore renforcé par l’exigence de la réaction rapide de l’employeur. S’il lambine, c’est que les rapports de travail ne sont pas insupportables au point de l’amener à devoir trancher dans le vif, et donc que le licenciement avec effet immédiat est injustifié.
So far, so good – mais le Tribunal fédéral, dans l’ATF susmentionné, a eu à connaître du cas d’un professeur de gymnastique d’Obwald qui avait multiplié les comportements douteux envers des écolières. L’employeur a alors fait part de sa volonté de résilier les rapports de travail avec effet immédiat, mais en proposant que les rapports de travail se prolongent néanmoins pendant trois mois au plus. Le professeur a refusé cette offre et a été licencié avec effet immédiat, ce qu’il a contesté.
Le Tribunal fédéral analyse, entre autres éléments, la question du «délai social» («Sozial-frist»), i.e. la proposition faite par l’employeur de prolonger malgré tout les rapports de travail après un licenciement immédiat pendant une durée limitée qui devrait être inférieure au délai de congé ordinaire. Il considère qu’aucune raison de principe ne devrait s’opposer à l’octroi d’un tel délai, dans la mesure où l’employeur qui adopte un comportement «social» ne devrait pas être pénalisé.
Les conditions permettant l’octroi de ce délai devraient dès lors être les suivantes: le congé immédiat doit reposer sur un juste motif, le délai social est clairement différencié du délai de congé ordinaire, l’intérêt public est respecté et le délai est accordé avant tout dans l’intérêt de l’employé concerné.
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Le problème est évidemment que ce délai social soulève d’inquiétantes questions logiques. Il faut en effet rappeler que le licenciement immédiat est un acte formateur soumis à réception. Dès que la manifestation de volonté de l’employeur est entrée dans la sphère de l’employé, elle produit tous ses effets et le contrat de travail prend fin. Elle est inconditionnelle et irrévocable.
Que sont alors les rapports de travail pendant le «délai social»? Un nouveau contrat de travail de durée déterminée? Mais alors ce serait tout à fait incompatible avec la logique même du licenciement avec effet immédiat, qui exige précisément que la continuation des rapports de travail ne soit plus possible. On pourrait opposer la même remarque si l’on devait qualifier l’opération d’accord sur la fin des rapports de travail.
En vérité, le délai social n’est pas compatible avec le licenciement avec effet immédiat. En juger autrement, c’est faire disparaître le manche du couteau, la logique de ce choix binaire, et s’exposer avec une quasi-certitude à ce qu’un tribunal considère que le licenciement immédiat était injustifié, avec des conséquences très désagréables pour l’employeur. Et c’est ainsi que disparu le manche.
Pas de lame – les subtiles variations de la jurisprudence
Le caractère efficace de la lame du couteau repose dans son application sans faille, ni hésitation, sur ce qu’il est nécessaire de trancher. La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l’application de l’art. 337 CO vous montrera pourtant qu’il n’en est rien, que cela dépend des singularités du cas d’espèce et de la lecture des étoiles (pour ce qui est de la prévisibilité!).
Prenez les actes de violence et les insultes envers les collègues de travail ou les supérieurs hiérarchiques. Pour le Tribunal fédéral, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif. Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (ATF 4A_60/2014 et jurisprudences citées).
L’agression violente d’une supérieure hiérarchique frêle et âgée n’a ainsi pas été jugée suffisante pour retenir le licenciement avec effet immédiat en raison d’actes de mobbing préexistants de l’employeur (ibid.).
Par contre, il a été jugé que l’autorité cantonale a abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant d’admettre le licenciement immédiat d’un employé ayant menacé un collègue de lui «faire la peau», cette menace étant formulée alors que, depuis longtemps, l’employé avait une attitude qualifiée d’inadmissible à l’égard de ce collègue, consistant en des disputes quotidiennes, des injures et même en une agression physique. Dans les circonstances examinées, les propos proférés ont été considérés comme ayant un caractère particulièrement inquiétant (ATF 127 III 351).
Le rapport de confiance a également été considéré comme rompu lorsque le comportement de l’employé à l’origine de la résiliation immédiate a eu pour conséquence une perte d’autorité de l’employeur. Cela peut être le cas, selon les circonstances, lorsque l’employé injurie son employeur devant tout le personnel réuni (ATF 4C.435/2004). Dans un arrêt cantonal, (CAPH/200/2014), on semble toute-fois avoir considéré que des insultes et la menace de «péter la gueule» du supérieur hiérarchique n’étaient pas suffisantes.
A par contre été admis le licenciement immédiat d’une employée, femme de chambre enceinte, qui a notamment tenté de frapper sa supérieure avec sa chaussure et lui a lancé un verre d’eau à la tête, étant précisé qu’un avertissement lui avait été adressé cinq jours plus tôt (l’employée ayant manqué de respect envers une collègue) (ATF 4C.247/2006).
Il a par contre été jugé qu’un avertissement aurait été nécessaire (et le licenciement immédiat justifié uniquement à cette condition) dans le cas d’une altercation, sur un chantier de construction, entre un employé et son collègue, le premier ayant tiré violemment les cheveux du second, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main empoignant toujours sa chevelure (ATF 4C.331/2005).
Que peut-on retirer de ces exemples?
Rien, justement, car «tout dépend des circonstances»: un état de fait peut mener à reconnaître le licenciement abusif comme justifié alors qu’un autre état de fait, semblable ou très similaire, ne passera pas le «test» de l’art. 337 CO. La prévisibilité de l’application du droit à une situation donnée est donc à peu près nulle, et le fait concerne l’immense majorité (si ce n’est la totalité) des cas pouvant donner lieu (ou non) à un licenciement avec effet immédiat. Et c’est ainsi que disparut la lame.
Conclusion
Lichtenberg, créateur de ce couteau fameux, était atteint d’une déformation de la colonne vertébrale qui, littéralement, le rendait de plus en plus ... tordu. On se gardera bien de filer la métaphore trop avant, mais il faut relever que, mal employé, le licenciement avec effet immédiat entraîne d’importances conséquences financières pour l’employeur. Le travailleur a en effet droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé, et il peut notamment réclamer une indemnité d’un montant maximal de six mois de salaire (art. 337c CO).
C’est dire que ce couteau, sans manche ni lame, peut encore blesser des utilisateurs maladroits, trop pressés ou mal conseillés.
