Délai de protection: Que se passe-t'il en cas de résiliation du contrat et d'incapacité de travail?
Nathalie Berger, avocate, CJE
Avocate à Cortaillod
Après une expérience de quelques années dans une assurance de protection juridique, elle travaille depuis 2014 pour CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises. Dans ses domaines de prédilection que sont le droit du travail, le droit des assurances sociales ainsi que le droit des contrats, elle se charge tant de conseiller les clients que d’assurer leur défense devant les Tribunaux. Elle est coauteur d’un ouvrage sur l’égalité salariale et d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Elle est chargée de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et elle rédige des articles pour des revues spécialisées.
Pierre Matile
Avocat à Cortaillod
Avant de créer son entreprise, CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises, il a été Secrétaire général du département de l’économie publique du canton de Neuchâtel, puis Secrétaire patronal. Il jouit d'une grande expérience dans le conseil en droit du travail aux employeurs. Conseiller juridique d’associations professionnelles, il a été pendant plus de 20 ans Secrétaire de l'office cantonal neuchâtelois de conciliation en matière de conflits de travail. Il est coauteur d’un commentaire pratique des dispositions fédérales sur le travail temporaire édité dans une collection de l’Université de Neuchâtel, d’un ouvrage sur l’égalité salariale, d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Il est chargé de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et il rédige des articles pour des revues spécialisées.
Aides de travail appropriées
Périodes de protection
Bien que le droit suisse connaisse le principe de la liberté de résiliation, la loi instaure des périodes ou délais de protection durant lesquelles l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail.
- La protection contre les congés s’applique uniquement aux congés donnés par l’employeur. Si c’est le travailleur qui résilie son contrat, il ne bénéficie pas de période de protection contre les congés et ce même si la maladie/l’accident/la grossesse ou le service militaire survient durant le délai de congé.
- Durant le temps d’essai il n’y a pas de période de protection contre les congés.
- Après le temps d’essai, le travailleur ne peut pas résilier le contrat si un supérieur dont il est en mesure d’assumer les fonctions ou l’employeur lui-même se trouve empêché pour des motifs indiqués à l’art. 336c, al. 1, let. a. CO (service obligatoire, militaire ou de la protection civile), et s’il incombe audit travailleur d’assurer le remplacement.
D’une manière générale, il n’existe pas de protection contre les congés lorsque:
- Le contrat a été conclu pour une durée déterminée ou une durée inférieure à trois mois;
- Durant le temps d’essai;
- En cas d’incapacité de travail survenant pendant le délai de congé donné au terme de la période d’essai;
- Le contrat est résilié par le collaborateur;
- Le contrat est résilié par consentement mutuel et pour autant que les parties ne cherchent pas, par ce biais, à contourne une disposition impérative de la loi. Il doit s’agir d’une transaction qui contient des concessions réciproques;
- Le contrat est résilié avec effet immédiat pour de justes motifs;
- Le travailleur est incapable de travailler en raison d’une faute de sa part.
Les périodes de protection sont indépendantes de la question du droit au salaire en cas d’incapacité non fautive de travailler. La question du droit au salaire durant cette période est régie par les art. 324a et 324b CO.
Exemple de la pratique: Une collaboratrice se trouve dans sa deuxième année de service. Elle tombe malade. A l’expiration du délai de protection de 90 jours, l’employeur résilie le contrat de travail pour sa prochaine échéance. Le droit au salaire durant la deuxième année de service et en l’absence d’assurance maladie perte de gain est de 1 mois (échelle bernoise), soit une durée inférieure à la durée de protection contre les congés. Cela signifie que même si le contrat se poursuit, la collaboratrice ne percevra aucun revenu pendant le délai de congé après 1 mois d’incapacité de travail.
La loi instaure les période de protection suivantes (art. 336c al. 1 CO):
- pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précédent et qui suivent ce service pour autant qu’il ait duré plus de onze jours;
- pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service;
- pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement;
- avant le terme du congé de maternité prolongé conformément à l’art. 329f, al. 2 (soit en cas d’hospitalisation prolongée du nouveau-né et jusqu’à un maximum de 56 jours);
- tant que dure le droit au congé de prise en charge visé à l’art. 329i, pour une période maximale de six mois à compter du jour où le délai-cadre commence à courir;
- pendant que le travailleur participe, avec l’accord de l’employeur, à un service d’aide à l’étranger ordonné par l’autorité fédérale.
Comment déterminer si le collaborateur se trouve en période de protection?
C’est la date de réception de la résiliation qui fait foi pour déterminer si le collaborateur se trouve en période de protection contre les congés. En effet, la résiliation du contrat est une déclaration de volonté soumise à réception. La résiliation déploie ainsi ses effets au moment de sa réception par le destinataire (ATF 4A_89/2011).
Selon la jurisprudence, la réception est le moment où la manifestation de volonté entre dans la sphère d’influence de l’autre partie. Le refus de recevoir la communication ou d’en lire le contenu n’est pas opposable à la partie qui résilie le contrat.
L’employeur doit toutefois apporter la preuve de la réception de la résiliation par le collaborateur.
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Effet du congé signifié durant une période de protection contre les congés?
Le congé signifié durant une période de protection contre les congés est nul. Cela signifie que l’employeur devra réitérer le congé à l’expiration de la période de protection contre les congés.
Par exemple, l’employeur résilie le contrat de travail d’un collaborateur le 24 avril 2022, le collaborateur se trouve en incapacité de travail dès le 25 avril 2022. Il reçoit à cette même date le congé. Le congé signifié est nul car il intervient durant une période de protection contre les congés et ce même si la résiliation a été envoyée alors que le collaborateur ne se trouvait pas encore en incapacité de travail.
Effet du congé signifié avant une période de protection contre les congés?
Le congé est signifié avant une période de protection contre les congés et que le délai de congé n’a pas expiré avant le début de cette période de protection, alors le délai de congé est suspendu jusqu’au terme de la période de protection contre les congés.
A titre exemplatif, l’employeur résilie le contrat d’un collaborateur le 24 avril 2022 pour le 31 mai 2022. Le collaborateur se trouve dans sa première année d’activité et tombe malade du 27 avril au 15 mai 2022. Le délai de congé sera suspendu du 1er au 15 mai 2022 et les jours de suspensions devront être reporté. Le contrat prendra par conséquent fin le 30 juin 2022.
Délai de protection et service militaire
Constitue un service militaire obligatoire en Suisse toutes les prestations de services auxquelles peuvent être convoquées les personnes soumises à l’obligation de service selon la loi fédérale sur l’armée et l’administration militaire1, notamment:
- Service d’instruction de base
- Service de perfectionnement
Une protection contre les congés existe également pour:
- La protection civile obligatoire selon la loi fédérale sur la protection civile2
- Le service civil selon la loi fédérale sur le service civil3
Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une période de service militaire, de protection civile ou de service civil. Si le service dure plus de 11 jours, l’employeur ne peut résilier le contrat durant une période s’étendant à 4 semaines avant et 4 semaines après l’accomplissement dudit service.
Conseil de la pratique: Dans la mesure où l’exercice d’un service militaire, d’un service civil ou de protection civile prend du temps et nécessite des aménagements de la part de l’employeur, il est conseillé de se renseigner auprès du collaborateur quant à son obligation à laquelle il est astreint à l’un ou l’autre de ces services. Il est également vivement conseillé de prévoir une obligation pour le collaborateur d’informer immédiatement l’employeur des dates des services.
Délai de protection en cas d’accident et de maladie
Si le collaborateur est empêché de travailler sans faute de sa part en raison d’une maladie ou d’un accident il bénéficie d’une période de protection contre les congés limitée dans le temps. Cette protection est mise en place en raison des difficultés inhérentes à la recherche d’un emploi durant une incapacité de travail.
La protection n’existe pas pendant le temps d’essai. Après le temps d’essai, le collaborateur incapable de travailler est protégé durant les délais suivants:
- 30 jours la première année d’activité;
- 90 jours de la deuxième à la cinquième année d’activité;
- 180 jours dès la sixième année d’activité.
A l’issue de ces périodes, l’employeur est en droit de résilier le contrat de travail et ce même si le collaborateur se trouve toujours en incapacité de travail.
La protection contre les licenciements s’applique aussi bien aux travailleurs engagés à plein temps qu’aux travailleurs à temps partiel. De même, elle existe quel que soit le taux d’incapacité de travail. A noter toutefois que la durée de la protection ne dépend pas du taux d’occupation ou d’incapacité de travail.
Délai de protection pendant la grossesse et après l’accouchement
L’employeur ne peut pas non plus résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement.
De même, en cas d’hospitalisation du nouveau-né et durant la période de prolongation du congé maternité de 56 jours au maximum, le contrat ne peut être résilié.
Délai de protection durant la prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé
Les parents qui prennent en charge leur enfant gravement atteint dans sa santé et qui doivent interrompre leur activité professionnelle ont droit à un congé de prise en charge de 14 semaines dans un délai-cadre de 18 mois.
En parallèle, l’art. 336c al. 1 let. cter CO introduit une période de protection contre le licenciement de 6 mois à compter de la naissance du droit au congé de prise en charge.
Note de bas de page:
1 RS 510.10
2 RS 520.1
3 RS 824.0
