Harcèlement sexuel sur le lieu de travail: Que faire?
Monika Hirzel-Karolak, lic.iur
Monika Hirzel-Karolak, lic.iur., est avocate, propriétaire et directrice de BeTrieb, entreprise spécialisée, dans le conseil en cas de conflit aux entreprises et institutions – ainsi que pour les questions touchant au mobbing et au harcèlement sexuel. Elle est également propriétaire de l’étude d’avocats Hirzel.
Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M
Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., partenaire du cabinet d’avocats Voillat Facincani Sutter + partenaires. Il travaille comme avocat et conseille des entreprises et personnes privées essentiellement dans des affaires de droit économique.
Le harcèlement sexuel
En cas de harcèlement sexuel, les travailleurs sont protégés par diverses dispositions légales. C’est ainsi que l’article 328 CO prévoit que l’employeur veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu’ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. Selon l’art.6, al.1 LTr et pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs.
De plus, la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) interdit toute discrimination des travailleurs à raison de leur sexe. Le harcèlement sexuel est considéré comme une discrimination. Par comportement discriminatoire, la loi mentionne, en particulier, le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle.
Exemples de harcèlement sexuel sur le lieu de travail
Par harcèlement sexuel, on entend tout comportement importun de caractère sexuel. Le harcèlement sexuel peut s’exercer par la parole, des gestes ou des actes. A titre d’exemples de harcèlement sexuel, on peut citer les comportements suivants :
- des remarques équivoques et ambiguës sur l’apparence et le physique d’une collaboratrice ou d’un collaborateur
- des remarques sexistes et des plaisanteries sur les caractéristiques sexuelles, les comportements sexuels et l’orientation sexuelle de tels et tels collaborateurs ou collaboratrices
- le fait de montrer, d’afficher, d’exposer ou d’envoyer (aussi par voie électronique) du matériel de nature sexiste ou à caractère pornographique
- des invitations déplacées ne laissant planer aucun doute sur la nature du but visé
- des contacts physiques indésirables
- poursuivre de ses assiduités tels ou tels collaborateurs ou collaboratrices à l’intérieur ou à l’extérieur de l’entreprise
- faire des avances (également par écrit ou par voie électronique) en lien avec promesse d’accorder des avantages ou d’être désavantagé(e) en cas de refus
- atteinte à l’intégrité sexuelle, contrainte ou viol
Cette liste n’est toutefois pas exhaustive. Quant à savoir si le comportement en question tombe sous le coup du harcèlement sexuel sur le lieu de travail, ce n’est pas l’avis du harceleur qui compte mais comment la personne concernée ressent le comportement en question, c’est-à-dire s’il est souhaité ou non. Il n’est en outre pas nécessaire qu’il y ait volonté ou intention de discriminer la personne concernée en raison de son sexe. Ce qui est décisif est le ressenti de la victime de tels attouchements, à savoir si cela s’est fait contre sa volonté. Dès lors, l’élément subjectif en matière de harcèlement sexuel n’est pas lié à l’idée que s’en fait l’harceleur mais uniquement au ressenti de la victime. A noter que le fait d’importuner quelqu’un par des paroles grossières est déjà considéré comme étant punissable (art. 198 CPS).
Obligations de l’employeur et droits des intéressés
Selon l’article 328 CO, l’employeur a l’obligation de prévenir et d’empêcher tout harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Il incombe donc à ce dernier de prévenir et de prendre toutes les mesures nécessaires en cas de harcèlement sexuel. En particulier, ce dernier veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. Le non-respect de ces dernières prescriptions peut avoir comme conséquences qu’on lui réclamera des dommages-intérêts ou une réparation du tort moral.
Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel sur le lieu de travail, le tribunal ou l'autorité administrative peuvent également condamner l'employeur (et non pas le harceleur) à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il ait pris les mesures que l'expérience commande, qui soient appropriées aux circonstances et que l'on puisse équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. Cette disposition impose donc à l’employeur de prendre des mesures concrètes pour empêcher le harcèlement sexuel.
Le plus important est que l’employeur fasse en sorte d’instaurer un climat de travail dénué de tout harcèlement au sein de son entreprise. C’est ainsi, par exemple, qu’un employeur doit intervenir lorsqu’il constate que du matériel à caractère sexiste circule dans l’entreprise ou lorsqu’une ou un employé est l’objet de plaisanteries ou de commentaires dégradants.
Afin qu’un employeur soit à même de remplir ses obligations en vue d’empêcher le harcèlement sexuel et de protéger ses collaborateurs de tout harcèlement sexuel, il est recommandé que celui-ci édicte des notes explicatives et des directives décrivant les comportements non tolérés et agisse ainsi de manière préventive et volontaire. Les notes explicatives relatives au harcèlement sexuel sur le lieu de travail - que l’on doit remettre à tous les collaborateurs – devraient au minimum porter sur les points qui suivent :
- Déclaration de principe : l’employeur adopte une position claire et informe que le harcèlement sexuel ne sera pas toléré au sein de son entreprise
- Définition : expliquer par le biais d’exemples des notions abstraites
- Offrir un soutien aux personnes concernées : les employeurs doivent indiquer aux collaborateurs à qui ces derniers peuvent s’adresser en cas de harcèlement tout en les assurant qu’ils ne doivent craindre aucunes représailles ni de perdre leur emploi
- Sanctions : il importe de préciser que les personnes coupables de tels actes seront sanctionnées
Le document de base doit revêtir la forme écrite et peut être complété par d’autres informations : par exemple, une liste de personnes de confiance internes et externes. Il convient de s’assurer que ce document sera porté à la connaissance de tous les collaborateurs. Les employeurs devraient donc informer régulièrement, par oral ou par écrit, leurs collaborateurs de la teneur du document de base. S’ils optent pour une séance d’information destinée à l’ensemble du personnel, des spécialistes externes peuvent y être intégrés à titre de soutien. Les collaborateurs doivent alors exactement savoir à quelle personne (interne ou externe) ou à quel service ils doivent s’adresser en cas de harcèlement sexuel. Il s’avère que le fait de désigner un service d’assistance interne ou externe auquel peuvent s’adresser les personnes victimes de harcèlement a fait ses preuves. De cette manière, il est possible, selon les circonstances, que certains conflits soient réglés à l’amiable au cours d’un entretien sans que l’employeur ou un cadre ne l’apprenne et sans que l’on doive prendre des mesures formelles. Des soupçons de harcèlement sexuel sur le lieu de travail doivent toujours être pris au sérieux. La direction de l’entreprise ou le spécialiste mandaté par celle-ci, en cas de soupçon ou de plainte, doivent agir rapidement, de façon discrète et équitable. Si aucune solution à l’amiable ne se dégage et si une enquête est nécessaire, la personne harcelée a la possibilité de déposer plainte et d’exiger une procédure formelle. A notre avis, une enquête peut être ordonnée par l’employeur même contre la volonté de la personne concernée.
Enquête
Si un cas fait l’objet d’une enquête, cette dernière peut aussi être menée par des spécialistes externes. Il est important, dès lors, que la victime et la personne incriminée puissent être entendues dans le cadre de ladite enquête et que leurs droits en matière de procédure soient garantis. Il convient également de rechercher d’éventuels témoins et, si besoin est, de les interroger. Les droits et obligations des personnes concernées se définissent d’abord selon le droit du travail. La protection de la personnalité du travailleur par l’employeur est ici cruciale (art.328 CO). Selon cet article, il incombe à l’employeur de veiller aux intérêts légitimes du travailleur (aussi à ceux de la personne incriminée) et de protéger sa personnalité ce qui induit également une obligation de ne pas faire. C’est ainsi que l’employeur doit particulièrement veiller à ce qu’il n’y ait aucune condamnation par anticipation ni aucune atteinte à l’honneur. La discrétion et l’objectivité sont donc de mise dans le cadre d’une enquête interne. S’agissant du travailleur, celui-ci doit, pour sa part, respecter ses obligations de diligence et de fidélité (art. 321a, al.1 CO) ainsi que celle de garder le secret (art.321a, al.4 CO). Le devoir de collaborer du travailleur se déduit par ailleurs du droit de l’employeur de donner des directives.
Parallèlement au droit du contrat de travail, le respect du droit de la protection des données est tout aussi important dans le cadre d’une enquête interne. En cas d’enquête d’interne, on traite des données personnelles. Ceci est en effet considéré comme un traitement de données au sens de la loi sur la protection des données. Pour cette raison, il convient d’observer les conditions générales relatives au traitement des données.
L’enquête se conclut par l’établissement d’un rapport d’enquête. Ce dernier doit être accessible aux parties en présence. Il présente, d’une part, les résultats de l’enquête et, d’autre part, il est essentiel que le rapport d’enquête comporte des recommandations à l’intention de l’employeur.
Action en justice
Si aucune solution n’est trouvée à l’interne, toute personne victime d’actes discriminatoires d’ordre sexuel au sens de la LEg a la possibilité de s’adresser gratuitement à la l’autorité cantonale de conciliation compétente en matière d’égalité entre femmes et hommes. L’autorité de conciliation tente alors de jouer le rôle de médiateur entre la personne victime de harcèlement sexuel et l’employeur.
Si on ne parvient à aucun accord, la personne harcelée peut dès lors requérir le tribunal. Sur la base de l’art.5 LEg, on peut demander qu’une discrimination – telle que le harcèlement sexuel – soit constatée, que l’on y mette fin et respectivement prohibée à l’avenir. De plus, l’employeur peut être condamné à à verser une indemnité selon l’art.5, al.3 LEg ainsi qu’à verser de dommages-intérêts et une réparation pour tort moral.
La loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes institue en outre une certaine protection contre le congé durant la durée de la procédure interne, de la procédure de conciliation et de la procédure judiciaire prenant fin 6 mois après la conclusion de la procédure en question. C’est ainsi que la résiliation des rapports de travail peut être attaquée lorsque, sans motif fondé, elle survient après une plainte pour discrimination, à la suite d’une procédure de conciliation ou encore d’une procédure judiciaire. Le tribunal peut ordonner la réintégration provisoire pour la durée de la procédure lorsqu’il apparaît probable que les conditions préalables de l’annulation du licenciement seront remplies. On peut aussi, durant la procédure, renoncer à poursuivre les relations de travail et, en lieu et place, faire valoir que l’employeur verse une indemnité selon l’art.336a CO.
