Harcèlement sexuel: Fardeau de la preuve
Maître Philippe Ehrenström
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, à Genève et Onnens (VD). Il conseille les justiciables en matière de droit du travail, de protection des données et de fiscalité (PP) devant les juridictions et administrations cantonales et fédérales.
Aides de travail appropriées
Harcèlement sexuel
Le harcèlement sexuel se définit comme un «comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle.» (art. 4 LEg).
Selon la jurisprudence, les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants entrent dans la définition du harcèlement sexuel. Bien que l’art. 4 LEg ne se réfère qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns de caractère sexuel, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées (ATF 126 III 395 consid. 7b/bb et les références; arrêts 8C_422/2013 du 9 avril 2014 consid. 7.2; 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 3.1; 4C.187/2000 du 6 avril 2001 consid. 2a).
Le mécanisme d’allègement du fardeau de la preuve prévu par l’art. 6 LEg ne s’applique pas en matière d’harcèlement sexuel (arrêt 4A_473/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.1 et 3.2 et les références citées).
Exemple de la pratique : «Mistinguett»
De tous les allégués relatifs au comportement agressif, hostile ou humiliant qu’aurait adopté le défendeur C, seul a été retenu le fait d’avoir utilisé le surnom «Mistinguett» pour désigner l’employée à l’occasion d’un apéritif auquel elle ne participait pas.
La recourante (= l’employée) reproche aux juges cantonaux d’avoir méconnu qu’il s’agissait-là de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg: le terme en question faisait référence à une danseuse de cabaret exhibant ses jambes devant un parterre de personnes – à tout le moins était-ce ainsi que l’on percevait une danseuse de cabaret à notre époque –, ce qui était tout sauf valorisant, et même dégradant pour une personne de sa condition.
La cour cantonale a estimé que le terme utilisé n’était pas suffisamment connoté pour relever de l’art. 4 LEg. Certes, le nom évoqué était celui d’une danseuse de cabaret, mais celle-ci s’était distinguée par son esprit et sa grâce. A lire sa biographie, il ne s’en dégageait aucune connotation négative.
Selon le Tribunal fédéral, que l’on se permettra de citer longuement:
«Jeanne Florentine Bourgeois, dite Mistinguett, a vécu de 1875 à 1956. Si elle a joué au théâtre et au cinéma, elle a acquis la gloire dans les cabarets parisiens de la Belle Epoque (Moulin-Rouge, Folies-Bergères, Casino de Paris) où elle officiait comme meneuse de revue. Ce n’est certes pas sa voix qui en a fait une artiste à succès – elle avait notoirement la voix éraillée, pour ne pas dire qu’elle chantait faux –, mais il serait réducteur de voir en elle uniquement les plus belles jambes de Paris. Dans un hommage posthume intitulé «A dieu à une étoile», l’académicien Jean Cocteau disait d’elle que sa disparition équivalait à la chute des dernières cariatides du temple. Sur ce même thème, il poursuivait: «Chez ces cariatides, la tête ne servait guère qu’à soutenir l’édifice. Cœur et entrailles se chargeaient du reste.» L’on pressent bien, par-delà cette formule que l’on pourrait de prime abord juger irrévérencieuse, que l’artiste ne l’avait pas touché par la brillance de son intellect, mais par ce qu’il n’hésitait pas à qualifier de génie et qu’elle exprimait d’une tout autre manière: par sa grâce, une gouaille toute parisienne et le fait qu’elle incarnât l’esprit de Paris.
«Rien ne l’arrête au bord d’une zone excessive, où le bon goût ni le mauvais goût ne s’exercent» écrivait-il, avec l’admiration de l’intellectuel luttant pour s’affranchir de ses propres limites (Figaro Littéraire du 14 janvier 1956, accessible sur le site Internet www.lefigaro.fr; cf. aussi Le Grand Robert des noms propres).
De nos jours, ce terme est utilisé dans le langage courant pour désigner, de façon familière mais généralement affectueuse, une jeune fille («Miss») ou une jeune femme.
Il y a fort à parier que le défendeur était peu au fait de ce portrait de Mistinguett lorsqu’il a utilisé son nom. Certainement ne le faisait-il pas pour manifester une quelconque admiration.
Cependant, même s’il n’entrevoyait pas la richesse de ce personnage et s’il n’avait en tête qu’une figure empanachée sur des jambes effilées, ce qui serait la marque d’une inculture certaine, la comparaison qu’il a faite, à une seule reprise et sans que l’on connaisse la teneur précise de son propos, ne saurait s’apparenter à du harcèlement sexuel. Il n’y a en effet pas de raison de placer à un niveau si bas, où celui qui parle n’est guère plus érudit que ceux qu’amuserait l’évocation d’une figure historique qu’ils entrevoient uniquement par un prisme, le seuil du harcèlement sexuel.
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Certes, la différence – elle est de taille – entre une meneuse de revue, respectivement une artiste de cabaret de la Belle Epoque, et une «artiste de cabaret» telle qu’elle peut se concevoir aujourd’hui (là où il n’y a plus ni véritable artiste, ni cabaret-théâtre d’ailleurs), peut échapper à l’ignorant.
Cela étant, face à un tel glissement sémantique, la recourante pourrait tout au plus s’offusquer du manque de savoir de son interlocuteur, dès lors que cette carence est en définitive préjudiciable à lui seul. (…)
Le grief de la recourante tiré de la violation de l’art. 4 LEg doit dès lors être rejeté.»
(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_18/2018 du 21 novembre 2018)
En vertu de l’art. 5 al. 3 LEg, lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que celui-là ne prouve qu’il a pris les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L’indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse. Aux termes de l’art. 5 al. 4 in fine LEg, ladite indemnité n’excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.
Prétention à l’indemnité en cas de harcèlement sexuel
La prétention à l’indemnité en cas de harcèlement sexuel prévue par l’art. 5 al. 3 LEg se dirige toujours vers l’employeur et ne dépend ni d’une faute de sa part, ni d’un dommage matériel ou d’un tort moral éprouvé par la victime du harcèlement. L’indemnité est fixée en fonction de toutes les circonstances, c’est-à-dire en équité selon l’art. 4 CC. Les circonstances à prendre en considération se rapportent en particulier à la gravité de la violation et à l’importance de l’atteinte à la personnalité causée par le harcèlement sexuel compte tenu de son intensité et de sa durée. Une faute de l’employeur peut également jouer un rôle lors de la fixation de l’indemnité, notamment si l’on peut admettre qu’il avait des raisons de craindre un comportement importun d’un de ses employés, par exemple en raison des antécédents de celui-ci, ou s’il a été dûment informé des faits. L’indemnité revêt en effet un caractère pénal; son aspect punitif vise à rendre un manque de prévention du harcèlement sexuel économiquement inintéressant pour les entreprises; n’ayant pas le caractère de dommages-intérêts, ni celui de réparation morale, l’indemnité introduite à l’art. 5 al. 3 LEg est un droit supplémentaire à distinguer d’une éventuelle indemnité pour tort moral au sens de l’art. 49 CO.
Montants de l’indemnité
Les montants accordés par les tribunaux aux victimes de harcèlement sexuel varient selon les cas. Le Tribunal fédéral a confirmé, sur recours de l’employeur, un jugement cantonal accordant une indemnité de cinq mois de salaire à une apprentie dans la restauration qui avait été violée par son maître d’apprentissage après que celui-ci l’eut enfermée dans un local de nettoyage (arrêt 4A_330/2007 du 17 janvier 2008). Statuant également sur recours de l’employeur, le Tribunal fédéral a confirmé le versement d’une indemnité d’un mois de salaire à une travailleuse dont l’employeur l’avait saisie par les épaules et l’avait embrassée sur la bouche malgré son refus clairement exprimé (arrêt 4A_473/2013 du 2 décembre 2013). Dans un autre cas concernant une femme dont l’un des collègues avait affiché ostensiblement, sur son propre écran d’ordinateur, des icônes et des photos de femmes nues, et lui avait envoyé, pendant les heures de travail, des courriels contenant des caricatures ou des plaisanteries assez lourdes à caractère sexuel, le Tribunal fédéral a considéré que l’octroi d’une indemnité d’un peu plus de deux mois de salaire restait encore dans les limites du pouvoir d’appréciation conféré à la cour cantonale en la matière; il a retenu que le comportement de l’intéressé avait en effet revêtu un niveau de gravité non négligeable compte tenu aussi du fait que les comportements incriminés s’étaient répétés sur plusieurs mois (arrêt 4C.289/2006 du 5 février 2007). En revanche, le Tribunal fédéral a refusé d’accorder une indemnité selon l’art. 5 al. 3 LEg à une employée qui avait reçu, comme l’ensemble du personnel, trois courriels qui présentaient un léger caractère sexiste dès lors que l’employeur avait très rapidement pris des mesures utiles pour faire cesser la diffusion de courriels contrevenant à la LEg (arrêt 4A_178/2010 du 14 mai 2010).
