Lieu de travail temporaire: Emploi alternatif du personnel en situation de crise
Jeannine Dehmelt
Jeannine Dehmelt est avocate dans le groupe spécialisé en droit du travail du cabinet VISCHER à Zurich. Elle conseille et représente des clients nationaux et internationaux dans différents domaines de droit du travail.
Marc Ph. Prinz
Marc Ph. Prinz, LL.M. est responsable de l’équipe de droit du travail de l’étude Vischer. Il dispose de longues années de pratique dans toutes les questions portant sur le droit du travail. Il conseille les entreprises et les représente en cas de procès, notamment dans le domaine des rétributions et des bonus.
Aides de travail appropriées
Outre la possibilité de décréter des mesures de chômage partiel, solution que les employeurs ont souvent déployée au cours de ces derniers mois, il est possible de préserver les emplois en déployant les collaborateurs de manière flexible au-delà du cadre formel de leur contrat de travail. Cet emploi alternatif peut, sous réserve des dispositions du droit du travail, comprendre un autre travail dans l’entreprise elle-même, dans une entreprise du groupe ou dans une entreprise tierce. Pendant les périodes d’absence pour raisons économiques, l’employeur peut également permettre aux employés d’occuper un emploi secondaire de leur choix.
Affectation à un autre emploi ou à un autre lieu de travail temporaire
En règle générale, l’employeur engage le travailleur individuel pour une activité spécifique dans un lieu de travail spécifique. L’affectation à une autre activité et/ou un autre lieu de travail ne peut donc en principe pas se faire par simple décision de l’employeur.
Ce principe peut être enfreint par des accords contractuels selon lesquels l’employeur peut également assigner au salarié d’autres tâches (comparables) ou un autre lieu de travail temporaire - toutes les autres conditions contractuelles restant inchangées. Sur la base de leur devoir de fidélité, les collaborateurs doivent accomplir temporairement d’autres tâches ou être transférés vers un autre lieu de travail en cas de besoins opérationnels urgents, mais pas vers une autre entreprise. Dans les deux cas, cela ne s’applique que si cette affectation est raisonnable pour le collaborateur. Lors de l’évaluation du caractère raisonnable, les critères suivants doivent notamment être pris en compte: durée et nécessité d’exploitation de l’affectation alternative, distance entre l’ancien et le nouveau lieu de travail temporaire, situation personnelle de l’employé (en termes de résidence et de famille), mesures compensatoires de l’employeur (par exemple, remboursement des frais supplémentaires de déplacement).
Dans les situations de crise économique, les besoins urgents d’exploitation sont souvent avérés. L’employeur peut donc affecter temporairement les collaborateurs - même sans accord contractuel à cet effet - à une autre activité raisonnable et/ou les transférer vers un autre lieu de travail temporaire et raisonnable (donc également au sein du groupe). La question de savoir si un tel engagement est raisonnable pour le salarié concerné, s’il se prolonge, doit toujours être évaluée sur la base des circonstances concrètes du cas individuel. Une affectation de quelques semaines seulement, avec des tâches comparables et un trajet à peine plus long, devrait généralement être raisonnable.
Toutefois, l’affectation temporaire d’employés dans une entreprise tierce n’est pas admissible, même en cas de besoins opérationnels urgents. Cela requiert une base contractuelle ou le consentement exprès des employés concernés. L’affectation de collaborateurs à une autre société du groupe ou à une société tierce indépendante est qualifiée de location de personnel au sens de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services et de son ordonnance (LSE et OSE). Les dispositions correspondantes doivent être respectées.
Location de personnel: autorisation occasionnelle
On parle de location de personnel lorsqu’une entreprise loue ses employés à une entreprise tierce (entreprise d’engagement) et les y laisse s’intégrer dans son organisation du travail pour effectuer des travaux. Dans ce cas, l’entreprise qui loue le personnel ne devient pas légalement l’employeur du personnel loué. Elle dispose toutefois d’un droit important de leur donner des instructions ainsi que d’un devoir de surveillance et de diligence (rapport juridique quasi-contractuel; voir également l’art. 26 OSE).
La location de personnel peut prendre différentes formes (travail temporaire, travail détaché et location occasionnelle de salariés; art. 27 OSE) et nécessite une autorisation si elle est effectuée sur une base commerciale1. La seule exception à l’obligation d’autorisation est la délégation dite occasionnelle de salariés (art. 28 OSE).
Il y a mise à disposition occasionnelle de salariés lorsque l’employeur met des collaborateurs à disposition de manière exceptionnelle, au pied levé et à l’occasion d’une opportunité qui se présente, c’est-à-dire pas de manière spécifiquement planifiée. Ainsi, la mise à disposition de salariés n’est pas une offre standard de l’employeur (aucune régularité), elle sert notamment à combler les lacunes en matière d’emploi dans la propre entreprise de l’employeur. En conséquence, les contrats de travail des collaborateurs affectés ne présentent aucune spécificité par rapport aux engagements dans des entreprises tierces, la durée du contrat de travail est indépendante de tout déploiement dans les entreprises d’affectation et le but de la mission temporaire n’est généralement pas de réaliser un bénéfice.
Si une entreprise en crise, comme aujourd’hui, a la possibilité de prêter ses employés à une entreprise tierce dans le sens d’une exception (non prévue dans le contrat de travail), cela relève, à notre avis, de la mise à disposition occasionnelle de salariés sans consentement. Dans sa directive sur la LSE, le SECO indique également que la principale application de la délégation occasionnelle est le maintien des emplois en cas de marasme économique par le déploiement des employés dans une autre entreprise.
Indépendamment de l’absence d’obligation d’autorisation, les employeurs doivent respecter les dispositions (complémentaires) de la LSE et de l’OSE en cas de location occasionnelle de salariés. L’entreprise doit conclure un contrat de mise à disposition avec l’entreprise qui utilise le collaborateur conformément à l’art. 22 LSE. L’employeur et les employés concernés doivent également conclure un avenant au contrat de travail réglant le prêt et les modalités de la cession (voir l’art. 19 LSE).
Occupation accessoire
Si les employés ne peuvent pas être prêtés à une entreprise, mais s’ils sont en mesure de prendre un emploi secondaire pendant les périodes d’absence, cela peut être approuvé par l’employeur (si souhaité). Il faut le consigner par écrit et les modalités de l’emploi secondaire devraient être réglementées. L’emploi secondaire approuvé ne doit pas empêcher les employés de remplir leurs obligations contractuelles qui sont encore possibles ou le seront à nouveau (dans un avenir prévisible). Il doit également être expressément convenu que les gains générés par l’emploi secondaire seront déduits du salaire d’origine par l’employeur.
Note de bas de page
1 Mise à disposition régulière d’employés (plus de 10 contrats de délégation en l’espace de 12 mois) dans l’intention de réaliser un bénéfice ou un chiffre d’affaires annuel minimum de Fr. 100 000.— grâce à l’activité de mise à disposition (art. 29 al. 1 OSE).
