Pseudo-indépendance: Risques et conséquences pour les entreprises
Andreas Mikos
Andreas Mikos est avocat et partenaire de l’étude Werder Viganò. Il conseille et représente des entreprises et les particuliers dans les domaines du droit des contrats et du droit économique.
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Qu’est-ce qu’un freelancer?
Dans le langage courant, un freelancer – parfois aussi appelé indépendant, une profession libérale, un entrepreneur ou (sous-)entrepreneur – est un prestataire de services indépendant qui travaille pour son propre compte pour une entreprise. Il facture ses services et perçoit des honoraires.
L’embauche de freelancers présente divers avantages (supposés) pour les entreprises. Les freelancers peuvent être engagés pour des projets spécifiques et de manière flexible, en fonction des besoins de l’entreprise, sans que les dispositions du droit du travail visant à protéger les travailleurs ne s’appliquent (par ex. protection contre le licenciement, obligation de continuation de versement du salaire, etc.). En outre, les entreprises ne doivent pas payer de cotisations d’assurances sociales sur les honoraires des freelancers.
En théorie du moins, ce modèle semble bon. Dans la pratique, il est toutefois refusé dans de nombreux cas par les autorités AVS, car les freelancers prétendument indépendants sont souvent démasqués en tant que pseudo-indépendants.
Indépendant ou pseudo-indépendant?
Le droit ne connaît pas le terme de freelancer. La loi fait uniquement la distinction entre l’activité indépendante et l’activité salariée.
Sont considérées comme indépendants les personnes qui travaillent sous leur propre nom, pour leur propre compte, qui sont indépendantes et qui assument leurs propres risques économiques.
En revanche, les personnes qui travaillent dans une position subordonnée, pour une durée déterminée ou indéterminée, sans assumer de risque économique, sont considérées comme des travailleurs dépendants. Il s’agit donc d’un emploi en tant que salarié.
On parle de pseudo-indépendance lorsque des personnes qui se sont engagées à fournir un travail personnel sur la base d’un contrat de droit privé qui n’est pas un contrat de travail sont économiquement dépendantes de leur cocontractant. En d’autres termes, il y a pseudo-indépendance lorsque l’on donne l’impression d’être indépendant alors qu’en réalité, il s’agit d’un rapport de travail, c’est-à-dire d’une activité non-indépendante.
Selon le Secrétariat d’État à l’économie SECO, la pseudo-indépendance se caractérise par les éléments suivants:
- travail personnel rémunéré sur une base de droit privé
- intégration dans l’organisation de travail du partenaire contractuel
- absence de marge de manœuvre décisionnelle de la part de la personne pseudo-indépendante ou intensité excessive des instructions du partenaire contractuel en ce qui concerne le temps de travail
- temps, procédure de travail, plan d’intervention
- dépendance économique vis-à-vis du partenaire contractuel qui se traduit comme suit:
- le pseudo-indépendant renonce à une activité entrepreneuriale, pas de liberté de mouvement sur le marché, pas de négociation du prix des prestations
- souvent, il ne travaille que pour un seul partenaire contractuel (principal), ce qui peut être lié à la suppression du risque d’entreprise
- dépendance en termes de rémunération: celui qui reçoit exclusivement une rémunération pour sa prestation de travail d’un ou de quelques partenaires contractuels est régulièrement dépendant économiquement. Le rapport entre une certaine rémunération et la somme totale des revenus est déterminant; celui qui est rémunéré régulièrement (en particulier chaque mois) pour sa prestation de travail personnelle se trouve dans la situation d’un travailleur salarié. La perte du partenaire contractuel équivaut à la perte du rapport de travail
Remarque importante: La désignation formelle du contrat (par ex. mandat, contrat de freelancer, contrat de conseil, contrat de service, etc.) n’a aucune importance pour la qualification d’activité indépendante ou dépendante. De même, le fait que les parties soient conscientes de la pseudo-indépendance ne joue aucun rôle.
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Conséquences et risques pour les entreprises
Si, dans un cas concret, les autorités parviennent à la conclusion qu’un freelancer est un faux indépendant, celui-ci est requalifié en salarié et l’entreprise concernée comme employeur. Dans la pratique, de telles constellations sont régulièrement découvertes à l’occasion de contrôles d’employeurs AVS.
Une telle requalification en rapport de travail a pour première conséquence que des cotisations AVS sont dues sur les «honoraires» (en fait le salaire) de l’ancien freelancer – non seulement pour l’avenir, mais aussi avec effet rétroactif jusqu’à cinq ans. Dans la pratique, les cotisations de l’employeur et de l’employé sont toutes deux réclamées à l’employeur. Si le pseudo-indépendant a déjà versé lui-même des cotisations AVS pour indépendants, une éventuelle différence est encore due dans le meilleur des cas.
Si le pseudo-indépendant n’a pas versé lui-même de cotisations AVS ou n’est pas du tout annoncé aux assurances sociales, il peut être poursuivi pénalement pour travail au noir, tout comme l’employeur.
En outre, les cotisations d’assurance accidents doivent être payées rétroactivement pour cinq ans et des pénalités peuvent être exigées. Si le pseudo-indépendant est victime d’un accident entraînant une invalidité, l’employeur est entièrement tenu de verser des dommages-intérêts, car aucune autre assurance ne couvre généralement le dommage.
Si le pseudo-indépendant n’est pas encore affilié à une caisse de pension, l’employeur doit éventuellement s’efforcer d’obtenir une inscription rétroactive auprès d’une caisse de pension.
Enfin, le statut de pseudo-indépendant a pour conséquence que les dispositions du CO relatives au contrat de travail s’appliquent intégralement à la relation contractuelle. Ainsi, le pseudo-indépendant bénéficie par exemple de la protection contre le licenciement et du maintien du salaire en cas d’empêchement de travailler sans faute de sa part en cas de maladie ou d’accident.
Dans ce contexte, il est évident qu’une pseudo-indépendance découverte par les autorités peut coûter très cher à une entreprise. Il faut donc éviter à tout prix d’engager des faux indépendants.
Conseils pratiques pour les entreprises Dans la pratique, il n’est pas toujours facile de faire la distinction entre les travailleurs indépendants et les faux indépendants. Néanmoins, les entreprises devraient s’efforcer d’identifier et de vérifier au mieux les situations problématiques à l’aide des critères de distinction présentés ci-dessus.
Dans tous les cas, il est recommandé de se faire présenter une attestation d’indépendance par le partenaire contractuel. Cette attestation est délivrée par la caisse de compensation auprès de laquelle le partenaire contractuel est inscrit en tant qu’indépendant. Si le contractant ne peut pas présenter une telle attestation, il n’est pas annoncé auprès d’une caisse de compensation en tant que travailleur indépendant. Dans ce cas, il est fortement déconseillé de l’engager. Un numéro de TVA et/ou une inscription au registre du commerce peuvent également être des indices d’une (véritable) activité indépendante.
Même en présence d’une attestation d’indépendance, il convient de vérifier si l’activité concrète au sein de l’entreprise ne pourrait pas tout de même constituer un rapport de travail (par ex. en raison d’une forte intégration dans l’entreprise et d’une dépendance économique). En cas de doute, il est recommandé de se faire conseiller ou de soumettre le cas à la caisse de compensation compétente pour une évaluation contraignante avant l’engagement.
Remarque importante: Malgré l’attestation d’indépendance de la caisse de compensation, il n’est pas possible de conclure à un statut d’indépendant dans certains cas.
