Outsourcing des rapports de travail: Risques et conséquences

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Mandataire ou employé?

L’existence d’un mandat (travailleur indépendant) ou de rapports de travail (salarié) peut être évaluée sur la base d’indices (caractéristiques). Mais les mêmes caractéristiques ne sont pas nécessairement utilisées pour déterminer la nature juridique de la relation du point de vue du droit du travail, de celui des assurances sociales et du droit fiscal. Voici quelques indices (caractéristiques) qui militent en faveur de l’existence de rapports de travail du point de vue du droit du travail: • Intégration dans une organisation étrangère de travail • Pouvoir de directive de l’employeur (lien de subordination existant) • Obligation de compte rendu de l’employé • Droit à la rémunération pour le travail effectué par opposition aux honoraires qui se rapportent à l’achèvement réussi du travail.

Du point de vue des assurances sociales et du droit fiscal, des indices supplémentaires confortent le fait que la relation caractérise celle d’un travailleur indépendant:

• Le risque commercial incombe au mandataire
• Flexibilité du mandataire en ce qui concerne l’horaire de travail (pas de droit de directive)
• La facturation par le mandataire est impérative et se fait à ses risques et périls (risque de non-recouvrement)
• Le mandataire opère en son nom propre et pour son propre compte
• Exécution régulière de mandats de tiers • Recherche indépendante de nouvelles commandes par le mandataire
• L’accès à l’entreprise (locaux, espace d’exploitation, etc.) est limité
• Le matériel nécessaire à l’exécution du travail est fourni par principe par le mandataire (pas de mise à disposition de téléphone portable de la société, de véhicule d’entreprise ou d’ordinateur par le donneur d’ordre)
• Le représentant ne participe aux réunions que si cela est nécessaire pour l’exécution de son travail

Les indices ci-dessus ne sont pas concluants. La nature de la relation juridique doit être déterminée dans chaque cas individuel qui intègre des circonstances spécifiques: le nom du contrat ou de celui des parties contractantes (notamment la notion de travailleur indépendant, de consultant ou d’entrepreneur) n’ont pas d’importance. Cela concerne la mise en oeuvre effective («Comment le contrat est-il vécu?»). Un contrat peut être qualifié dans un premier temps de relation de mandat puis, par la suite, du fait d’une adaptation à la situation concrète, de contrat de travail. À ce stade, il faut relever que l’appréciation de la relation juridique sera différente (en fonction du point de vue du droit du travail ou du droit des assurances sociales). Les autorités fiscales et des assurances sociales ne sont pas liées aux appréciations des autres autorités et peuvent aboutir à des qualifications différentes.

Situation dans des circonstances peu claires

En règle générale, les critères susmentionnés ne donnent pas de résultat clair. Il faut faire appel à la fois à des indices de relation de mandat et à ceux de rapports de travail. Les tribunaux se concentrent sur des preuves circonstancielles prédominantes en vertu desquelles ils n’attribuent qu’un rôle subordonné à l’appréciation de la relation juridique entre les parties contractantes. Si les relations sont peu claires, la pratique tend à qualifier la relation de contrat de travail ou d’activité lucrative non-indépendante. Si le donneur d’ordre omet de fixer des limites claires et de prendre des mesures pour s’assurer qu’une relation de mandat ne soit pas requalifiée en rapports de travail, cela est généralement interprété à son détriment. La conséquence est la confrontation soudaine avec un employé supplémentaire et aux obligations qui en découlent.