Location de services: Missions de travail en Suisse et à l'étranger
Christian Gersbach
Christian Gersbach est avocat FSA spécialisé en droit du travail et partenaire de l’étude CMS d’Erlach Poncet AG. Il conseille divers employeurs dans tous les domaines du droit du travail et pratique aussi souvent le barreau.
Location de services en Suisse
L'accès au marché du travail suisse est relativement fortement réglementé. Les entreprises étrangères doivent respecter de nombreuses règles lorsqu'elles planifient des missions de travail dans notre pays. Nous attirons ci-après l’attention sur quelques particularités parmi d’autres dont il faut tenir compte lors de missions de travail en Suisse.
Interdiction de la location de services de l'étranger vers la Suisse
Est réputé bailleur de services celui qui remet au moins un de ses travailleurs à une entreprise locataire de services en cédant à l'utilisateur des compétences essentielles en matière de directives découlant des rapports de travail (art. 26 OSE). Le travailleur loué est donc occupé dans l'entreprise locataire de services comme s'il existait un rapport de travail entre le travailleur et l'entreprise en question. Sur le plan juridique, le contrat de travail est toutefois conclu entre le bailleur de services et le travailleur. Si aucun pouvoir d'instruction essentiel issu du rapport de travail n'est transféré, il n'y a pas location de services.
Pas de libéralisation de la location de services depuis l'étranger
La location de services de l'étranger vers la Suisse est interdite, car les entreprises de ce type qui ont leur siège à l'étranger échappent au contrôle des autorités de surveillance suisses (art. 12 al. 2 LSE). L'accord sur la libre circulation des personnes a certes partiellement libéralisé la circulation des services entre la Suisse et l'UE (ALCP; RS 0.142.112.681). Toutefois, la location de services, entre autres, n'a pas été libéralisée (art. 22 par. 3 annexe I ALCP). L'interdiction de la location de services de l'étranger vers la Suisse est donc maintenue.
Location de services autorisée en Suisse
Il n'y a pas location de services de l'étranger vers la Suisse, mais location de services domestique autorisée lorsqu'une entreprise de ce type ayant son siège en Suisse engage des travailleurs étrangers. Le bailleur de services ne peut engager que des personnes autorisées à exercer une activité lucrative en Suisse et autorisées à changer d'emploi (art. 21 LSE). C'est le cas de toutes les personnes qui peuvent bénéficier de la libre circulation des personnes avec la Suisse sur la base de l'ALCP. Elles sont autorisées à louer leurs services dans notre pays.
Détachement et location de services ne sont pas la même chose
Il y a détachement transfrontalier lorsqu'un ou plusieurs travailleurs d'un employeur ayant son siège à l'étranger fournissent, sous sa direction et pour son compte, des prestations de travail à un destinataire de prestations sur place en Suisse ou lorsqu'ils sont détachés dans une entreprise appartenant au groupe d'entreprises de l'employeur (art. 1 al. 1 Ldét). Contrairement à la location de services, le détachement n'implique pas, en règle générale, le transfert au destinataire de la prestation d'un pouvoir de direction important découlant du rapport de travail.
Recommandations de produits
Location de services à l’étranger
Maintien de l'assurance sociale suisse
L'assujettissement à un système de sécurité sociale doit être examiné séparément dans chaque cas. Il faut notamment tenir compte du fait que des conventions de sécurité sociale conclues entre la Suisse et l'Etat d'envoi peuvent s'appliquer. Dans les relations européennes, les systèmes sociaux sont coordonnés depuis le 1er avril 2012 par le règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 (RS 0.831.109.268.1). Afin d'obtenir des déclarations contraignantes pour le cas individuel, il faut souvent, compte tenu de la complexité de la réglementation, faire appel à un expert en droit des assurances sociales.
Conditions pour la continuation
La question de savoir s'il est possible de continuer à cotiser aux assurances sociales suisses pendant une affectation à l'étranger se pose souvent. Sous certaines conditions, le maintien de l'assurance sociale suisse est possible. En ce qui concerne l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) suisse, l'employeur domicilié dans notre pays doit donner son accord écrit pour continuer à rémunérer l'employé pendant la mission à l'étranger (art. 1a, al. 3, LAVS).
Le maintien de l'AVS suppose en outre que le travailleur ait été assuré en Suisse pendant au moins cinq années consécutives, soit immédiatement avant le début de l'activité à l'étranger, soit avant la fin de la période d'expatriation (art. 5 RAVS).
Clauses trompeuses de choix de loi
En cas d'engagement transfrontalier d'un collaborateur, il est recommandé dans tous les cas de prévoir une clause de choix du droit applicable. Cette clausse garantit qu'un tribunal saisi en cas de litige appliquera le droit choisi par les parties contractantes.
Les parties à un contrat de travail ne sont pas libres de choisir n'importe quelle loi. Selon la réglementation suisse, le contrat de travail est en principe soumis à la loi de l'État dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail (art. 121, al. 1, LDIP). En cas de détachement, il s'agit en général du droit étranger en vigueur sur le lieu de la mission. Les parties peuvent également soumettre le contrat de travail au droit de l'État dans lequel l'employeur a son établissement (art. 121, al. 3, LDIP).
Droit local en cas d'élection de droit non autorisée
Les parties contractantes peuvent en principe choisir le droit suisse, quel que soit le lieu d'engagement dans le monde. Dans de tels cas, il convient toutefois de déterminer si le droit suisse peut être déclaré applicable même sous l'empire du droit international privé de l'État d'envoi. En effet, si le choix du droit applicable n'était pas autorisé, les tribunaux locaux du lieu d'affectation appliqueraient leur propre droit malgré la clause de choix du droit applicable.
Décision judiciaire: les clauses de choix de loi peuvent être trompeuses pour une autre raison encore. Dans un cas célèbre, le Tribunal fédéral a décidé qu'un boulanger travaillant en Afghanistan et résidant en Allemagne ne pouvait pas invoquer la loi sur le travail de la Suisse pour réclamer une indemnisation pour des heures supplémentaires. La loi sur le travail n'était pas applicable, bien que la société qui l'employait ait son siège en Suisse et que le contrat de travail contienne une clause d'élection de droit selon laquelle le droit suisse devait être appliqué à la relation de travail. Le Tribunal fédéral a motivé sa décision par le fait que le champ d'application de la loi sur le travail se limite à des faits qui se produisent sur le territoire suisse. Il est toutefois possible que les parties déclarent expressément que certaines dispositions de la loi sur le travail font partie intégrante du contrat de travail, en plus de la clause de choix du droit applicable (ATF 139 III 411).
