Freelances: Freelance ou pseudo-indépendant?
Sara Ledergerber
Sara Ledergerber est avocat FSA spécialisée en droit du travail. Elle conseille les employeurs et les collaborateurs dans tous les domaines du droit du travail privé et public. Sur demande, Mme Ledergerber propose également des formations en entreprises sur des thèmes liés au droit du travail.
André Lerch
André Lerch est avocat FSA spécialisé en droit du travail. Il conseille les employeurs et les collaborateurs dans tous les domaines du droit du travail privé et public. Sur demande, M. Lerch propose également des formations en entreprises sur des thèmes liés au droit du travail.
Aides de travail appropriées
Qu’est-ce qu’un freelance?
La terminologie tout d’abord: les «freelances» et les «collaborateurs indépendants» ne sont pas réglementés par la loi. Il s'agit de personnes qui se sont engagées personnellement à fournir des services à une entreprise sans pour autant être employées par cette dernière. Dans la pratique, on rencontre souvent de telles configurations chez les médecins, les conseillers en informatique, les managers intérimaires, les chauffeurs et les journalistes. Les contrats correspondants sont souvent désignés comme «mandat» ou «contrat de collaboration». Ce qui peut poser problème dans de telles relations contractuelles, c'est que les personnes «mandatées» sont privées de la protection sociale recherchée par le droit du travail et le droit des assurances sociales, bien qu'une telle protection se justifierait en raison du rapport de dépendance.
Risques liés à l'emploi de freelance
Les freelances qui fournissent des services à une entreprise perçoivent en général une rémunération plus élevée que les salariés. En revanche, ils ne bénéficient pas de congés payés, de la protection contre le licenciement, du maintien du salaire en cas de maladie ou d'accident, d'indemnités pour le travail de nuit ou du dimanche, de la prévoyance professionnelle, etc. S'il s'avère ultérieurement qu'un freelance est qualifié de salarié, il peut faire valoir des prétentions relevant du droit du travail à l'encontre de l'entreprise. Certains postes de créances peuvent coûter cher à l’entreprise concernée; par exemple, si le freelance en question réclame soudainement et rétroactivement le salaire des vacances pour les cinq dernières années.
On ne saurait donc trop recommander à celui qui emploie dans son entreprise des freelances sans contrat de travail de vérifier en détail si ces collaborateurs sont effectivement qualifiés d'indépendants du point de vue du droit des assurances sociales et si, du point de vue du droit civil, il ne s'agit pas d'un rapport de travail.
Comment distinguer les freelances des salariés?
En principe, la désignation du contrat n'est pas pertinente, car la qualification juridique d'une relation contractuelle échappe à la volonté des parties. Il ne sert donc pas à grand-chose de désigner par le terme «mandat» une relation de travail de fait. Pour faire la distinction, si les tribunaux se basent sur une série de critères, il faut toujours procéder à une appréciation globale en tenant compte du cas concret. On tombe en effet souvent sur des caractéristiques qui parlent à la fois en faveur et en défaveur d'une relation de travail. Dans ce cas, l'élément déterminant est de savoir quelles sont les caractéristiques qui prédominent.
Il y a rapport de travail notamment lorsque le collaborateur est intégré dans l'organisation du travail et reçoit des instructions concernant l'exécution de ce dernier. En règle générale, l'intégration dans une organisation de travail étrangère implique que la prestation de travail soit décrite en termes de temps et de lieu, ce dernier critère perdant sans doute de son importance en raison de la possibilité désormais largement répandue de travailler à domicile.
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Un autre élément typique d'un contrat de travail est que l'employeur met à disposition le matériel nécessaire à son accomplissement et rembourse les frais du travailleur. L'octroi de vacances indique également l'existence d'un contrat de travail, tout comme une rémunération fixe ou périodique. Il ne doit pas nécessairement s'agir d'un salaire en fonction de la durée; un salaire au rendement ou au résultat peut en effet également entrer en ligne de compte. Une autre caractéristique d'un contrat de travail est la prise en charge du risque d'entreprise par l'employeur. Ensuite, la dépendance économique du travailleur plaide en faveur de l'existence d'un rapport de travail, tout comme l'obligation de ne pas concurrencer l'entreprise.
En règle générale, la qualification de rapport de travail en droit civil correspond à la qualification d'activité salariée en droit des assurances sociales et vice versa, c'est-à-dire qu'en présence d'une activité indépendante, il n'y a en général pas non plus de rapport de travail. Cette équation n'est toutefois pas obligatoire. Si un tribunal civil doit déterminer si une collaboration est qualifiée de contrat de travail, la situation initiale en matière de cotisations n'est pas déterminante à elle seule; elle ne sert que d'indice. Le fait que la situation de départ en matière de droit des cotisations puisse différer de la qualification en droit civil montre à quel point le traitement du statut de collaborateur indépendant peut être complexe, peu clair et donc risqué dans certains cas.
Comment gérer les freelances?
Afin de connaître avec une certitude à la situation de départ en matière de droit des cotisations, il est possible de demander à la caisse de compensation compétente un «ruling», c'est-à-dire une évaluation écrite contraignante, dans le cadre de laquelle la caisse en question examine les faits et décide s'il s'agit d'une activité indépendante ou dépendante.
Il n'est malheureusement pas possible d'obtenir une telle évaluation sur la question de savoir si une collaboration est qualifiée de contrat de travail en droit civil. Il convient donc de peser le pour et le contre sur la base des critères susmentionnés. En cas de doute, les auteurs conseillent de conclure un contrat de travail, pour autant que le candidat soit prêt à le faire. Il n'est pas rare que des travailleurs hautement qualifiés et bien rémunérés rechignent à se faire engager, bien que les circonstances de la collaboration indiquent clairement qu'il s'agit d'un rapport de travail. S'il n'est pas possible de renoncer à la collaboration avec de tels professionnels, il convient au moins de bien documenter le fait qu'un contrat de travail a été proposé, mais refusé par le professionnel. Dans un tel cas, la revendication ultérieure de droits en matière de droit du travail pourrait tout au plus être contrée par l'objection de l'abus de droit. Il n'est pas rare que ces professionnels bien qualifiés disposent de leur propre société, dont ils sont eux-mêmes propriétaires. Si tel est le cas, il est conseillé de ne pas conclure de contrats directs avec ces professionnels, mais avec leur société, notamment en raison des conséquences en matière d'assurances sociales. Dans certains cas, il peut être judicieux de structurer le contrat de collaboration comme un contrat d'entreprise - et non comme un mandat -, notamment lorsque la prestation fournie par le freelance implique la réalisation d'un résultat escompté, par exemple l'élaboration sur mesure d'une application logicielle. Il est également recommandé de verser la rémunération non pas périodiquement, mais en fonction de la réalisation d’étapes définies contractuellement.
