Contrat pour auxiliaire: Bases légales et caractéristiques
Thomas Wachter
Thomas Wachter a été responsable durant plusieurs années du domaine Recherche et développement auprès des ascenseurs Schindler SA ; il travaille depuis 1992 au service du personnel du canton de Lucerne. Il y est actuellement responsable des instruments RH et du système de salaire, en qualité de membre de la direction. En outre, il contribue depuis de nombreuses années aux éditions de WEKA Business Media SA en tant qu’éditeur et expert pour différents thèmes relatifs au domaine du personnel.
Introduction
Il convient de distinguer le contrat auxiliaire ou occasionnel du contrat de travail sur appel (proprement dit ou improprement dit). Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l’horaire et la durée du temps de travail sont fixés par l’employeur en fonction des besoins de l’entreprise. Le travailleur doit dans ce cas se tenir à disposition de l’employeur. En revanche, dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le travailleur peut refuser la mission proposée. Le travail sur appel improprement dit se distingue du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d’un seul rapport de travail durable tandis que le travailleur auxiliaire ou occasionnel repose sur la multiplication de contrats de travail de durée déterminée.
Ainsi, le contrat auxiliaire ou occasionnel ne nécessite pas de contrat-cadre et les rapports de travail convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans résiliation à l’expiration de la période prévue.
Pour déterminer si le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se fondant sur des critères objectifs comme la fréquence et la durée des prestations du travailleur. Un indice de continuité est notamment la succession des prestations effectuées à intervalles relativement courts ou régulier ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de travail.
Dans un contrat pour auxiliaire (par exemple à la différence d’un engagement régulier sous forme de salaire horaire), chaque engagement constitue de nouveau un contrat de travail séparé pour autant que des interruptions de longue durée existent entre chacun des engagements. Il est interdit de signer ce que l’on appelle des contrats de travail à la chaîne dans lesquels des rapports de travail à durée déterminée sont conclus les uns derrière les autres.
Règlementation juridique
Salaire en cas d’incapacité de travail
Dans le cadre d’un travail auxiliaire ou occasionnel, dans la mesure où le contrat d’une durée limitée inférieure à trois mois, l’employeur n’a aucune obligation de verser le salaire en cas d’incapacité de travail. En effet, l’art. 324a CO impose à l’employeur de verser le salaire pour un temps limité à la condition que les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou qu’ils ont été conclus pour plus de trois mois.
Il convient toutefois d’être prudent et de s’assurer qu’il s’agisse bien d’un contrat auxiliaire ou occasionnel qui ne contrevienne pas à l’interdiction des contrats en chaîne.
Caisse de retraite
Les collaborateurs qui ont un contrat de travail inférieur à trois mois ne sont pas assuré obligatoirement à la LPP.
Caractéristiques
Les rapports de travail auxiliaire ou occasionnel se caractérisent de la manière suivante:
- l’engagement est à durée limitée
- la rétribution est généralement fixée sous forme de salaire horaire
- il n’existe aucune période d’essai dans la mesure où celle-ci n’aurait pas été expressément convenue
- Compte tenu du fait qu’il s’agit d’une succession de contrats de durée déterminée, chaque contrat auxiliaire ou occasionnel prend automatiquement fin à la fin de la durée convenue sans qu’une résiliation ne doive être donnée.
En cas de travail auxiliaire ou occasionnel, il s’agit toujours, conformément à la définition, de rapports de travail temporaires, la plupart du temps à court terme, et souvent d’engagements irréguliers.
Les employés à temps partiel ou au salaire horaire ne sont pas toujours des auxiliaires. Il faut faire ici la distinction avec les engagements au salaire horaire ou avec les rapports de travail à temps partiel. Ces deux formes de contrats peuvent être convenues sur une plus longue durée, encore que les collaborateurs au salaire horaire ou sous le couvert de rapports de travail à temps partiel sont souvent décrits par erreur en tant que «auxiliaires» même s’ils sont engagés pour une période de temps plus longue.
La différence entre travail à temps partiel et travail d’auxiliaire est surtout significative lors de la fin des rapports de travail: le travail d’auxiliaire est toujours à durée déterminée et ne requiert aucune résiliation; les rapports de travail à temps partiel sont la plupart du temps conclus pour une durée indéterminée et ne peuvent être terminés que par une résiliation.
Ainsi, il n’existe, dans les rapports de travail pour les auxiliaires, aucune obligation pour aucune des parties, de conclure de nouvel engagement. Si un employeur veut engager quelqu’un en tant qu’auxiliaire, il doit décrire explicitement la personne concernée sous le terme «d’auxiliaire» dans le contrat et limiter la durée du contrat (au maximum à trois mois).
Pendant la durée des rapports de travail d’auxiliaire d’une durée limitée, l’auxiliaire est évidemment soumis aussi au droit des contrats de travail, mais pas pendant les périodes qui séparent deux engagements individuels.
Versement du salaire afférent aux vacances
Aux termes de l’art. 329a CO, l’employeur accorde au travailleur quatre semaines de vacances par année civile. Il s’agit d’une disposition impérative à laquelle il ne peut être dérogé.
L’art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances. Le taux habituellement retenu est de 8.33% pour quatre semaines de vacances par année.
En principe, tant que durent les rapports de travail, le salaire afférent aux vacances ne peut pas être remplacé par des prestations en argent. Les vacances doivent donc être accordées en nature.
Le Tribunal fédéral admet toutefois des exceptions en cas d’activité très irrégulière comme c’est le cas du travail auxiliaire ou occasionnel. Les conditions suivantes doivent toutefois être remplies :
- Le contrat doit mentionner le système adopté et le montant du salaire afférent aux vacances (8.33%)
- Les décomptes de salaires doivent indiquer de manière différenciée la part du salaire global destinée à indemniser les vacances ;
- Des circonstances exceptionnelles doivent le justifier (activité très irrégulière).
La simple indication du fait que le salaire afférent aux vacances est inclus dans le salaire total ne suffit pas. En cas de non-respect de ces conditions, l’employeur risque de devoir payer deux fois les vacances.
Contrats de travail à la chaîne
Les contrats de travail à la chaîne sont interdits
Le travail d’auxiliaire est donc autorisé uniquement lorsque la prestation au travail n’est conclue qu’à très court terme ou à chaque fois après de longues interruptions à l’aide d’une nouvelle convention. On est en présence d’un contournement abusif et donc non protégé des dispositions légales lorsque des rapports de travail qui ont duré pendant une longue période sont répartis, au travers de ce que l’on appelle des contrats de travail à la chaîne, en différents rapports d’auxiliaire de courte durée.
