Modification d'un contrat de travail: Congé-modification
Martin Farner
Après avoir terminé ses études de droit à l’Université de Zuriche, Martin Farner a travaillé comme auditeur, secrétaire et juge suppléant auprès de deux tribunaux de district dans le canton de Zurich, à partir d’octobre 1974 au tribunal de district de Zurich. En 1978, il obtient la patente zurichoise d’avocat et a siégé de 1980 à 1986 comme juge au tribunal de district de Zurich, à partir de 1986 comme directeur de la 4e chambre du tribunal des prud’hommes de Zurich. Depuis 2006, Martin Farner est avocat à Zurich, il s’est spécialisé dans le droit du travail et le droit civil ainsi que dans le droit public du travail public. Il est en outre avocat spécialiste FSA du droit du travail depuis 2011.
Dans la plupart des pays européens, la résiliation d’un contrat de travail est soumise à un contrôle juridique. En règle générale, un licenciement se doit d’être socialement acceptable. L’approbation du comité d’entreprise est en outre souvent sollicitée. Un seul pays échappe à la règle ... La Suisse. La principale raison de cet état de fait: la Suisse est ressortie plus ou moins indemne des deux dernières guerres mondiales. Alors que des régimes politiques s’écroulaient dans les pays alentours, alors que leurs élites, quand elles n’avaient pas fait l’objet d’une liquidation physique, étaient considérablement discréditées, la Suisse, elle, a été épargnée. C’est une des raisons pour lesquelles notre très libéral droit des contrats, qui date du XIXe siècle, a perduré jusqu’à l’Après-guerre.
Une protection frileuse contre les congés
La Première guerre mondiale a toutefois laissé quelques traces derrière elle en matière de droit du travail: la résiliation en temps inopportun (aujourd’hui art. 336c CO) est entrée en vigueur le 1er janvier 1920 en même temps que la loi sur les fabriques (loi qui ne concernait, à vrai dire, que les travailleurs des établissements concernés). Cette protection ne s’appliquait ni aux travailleurs agricoles ni à ceux du secteur des services. Ce n’est qu’en 1981 que la Confédération des syndicats chrétiens de Suisse (aujourd’hui Travail Suisse) entreprit de mettre en place une protection contre les congés concrète. La Confédération des syndicats chrétiens de Suisse proposa un nouvel article constitutionnel stipulant que les résiliations devaient être motivées par écrit, que les congés injustifiés pouvaient être contestés et que les contrats de travail devaient aussi prévoir de s’étendre aux congés justifiés pour autant qu’ils paraissent par trop rigoureux. Le Parlement, en guise de réponse à cette initiative, se fendit d’une novelle sur la protection contre les congés qui entra en vigueur en 1989. Prétendre que le législateur resta hiératique en la matière relèverait, en l’occurrence, de l’euphémisme. La législation contre les abus prévalant de nos jours devait être, de façon formelle, soustraite aux parlementaires.
Une loi comportant de nombreuses faiblesses
La loi actuelle est une loi qui n’offre que peu de protection contre les congés inopportuns. Les principales faiblesses étant:
- Peu de protection contre les abus A l’encontre du principe élémentaire selon lequel «l’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi», un congé abusif demeure valide. Selon l’article 242 du BGB, les congés réputés tels sont déjà nuls et non avenus, nuls et de nul effet en Allemagne.
- Moyens de preuve souvent malaisés Il incombe encore au travailleur de prouver l’abus et non pas à l’employeur de justifier de manière concrète les motifs du licenciement, ce qui serait de toute évidence plus aisé. Attendu que les motifs du licenciement ne franchissent que rarement les limites de la plus stricte intimité, il est, la plupart du temps, extrêmement malaisé aux travailleurs de prouver un abus.
- Opposition écrite nécessaire L’exigence d’adresser une opposition écrite avant l’expiration du contrat de travail est une autre pierre d’achoppement. Si celle-ci vient à manquer, l’intéressé perd le droit à une indemnisation. Les travailleurs étrangers ne comprennent souvent pas, dans leur majorité, qu’il n’y a aucune possibilité de contester un licenciement en tant que tel et que l’on est uniquement en droit de réclamer une indemnisation dépendant d’une somme fixée par un tribunal. Etant donné que l’indemnisation réclamée doit être chiffrée au cours du procès, le demandeur encourt d’importants risques financiers liés au procès si le tribunal ne suit pas le montant de ses prétentions.
- Protection contre les congés pour les fonctionnaires En marge de ce système aussi compliqué qu’inefficace, il existe en Suisse un deuxième régime de protection contre les congés, celui prévu par le droit des employés du secteur public. Ce secteur, fort de plus de 100 000 collaborateurs, est plutôt d’importance mais s’inscrit au sein d’une tout autre tradition juridique. Etant donné que les cantons et, de manière partielle, les communes ont les mains libres au niveau de l’aménagement de leur droit public, l’on trouve ici un grand nombre de droits des employés du secteur public.
Recommandations de séminaires
Contrairement aux autres pays européens, la Suisse n’a jamais engagé ses employés à vie mais toujours exclusivement «pour la durée de leurs fonctions». Le système dit «de la durée des fonctions» a été libéralisé presque partout après 1980, à la différence qu’il s’agit maintenant, dans la majeure partie des cas, de contrats de travail à durée indéterminée et avec droit de résiliation. Attendu que l’administration est astreinte aux principes de la légalité et de la proportionnalité, l’on est seulement en droit de licencier s’il y a un motif valable et que des mesures plus douces se sont révélées infructueuses. Cette protection contre les congés, de loin meilleure, n’empêche en rien les licenciements mais permet leur examen par des tribunaux.
ne combinaison n’est toutefois pas envisageable: celle de l’amalgame entre un licenciement avec effet immédiat et une offre de modification. Le licenciement avec effet immédiat ne peut être prononcé que si la continuation du rapport de travail ne peut plus être raisonnablement exigée. Si cette dernière ne peut tout bonnement plus être exigée, elle ne peut pas, en outre, subitement péjorer les conditions préexistantes.
Un nouveau contrat de travail en guise d’alternative
La conclusion d’un nouveau contrat de travail sans résiliation est une des alternatives au congé-modification. Sa réalisation suppose que les collaborateurs concernés par un congé-modification puissent être convaincus de la nécessité d’une modification. Cela réussit d’autant mieux si l’entreprise dispose d’une représentation du personnel en mesure de dialoguer avec la direction à titre de partenaires aux négociations. Si les représentants du personnel approuvent ladite modification, les chances que le personnel l’approuve à son tour sont d’autant plus grandes. Si un nombre restreint de congés-modifications doivent être prononcés de la sorte, il est par ailleurs possible que l’entreprise ne recoure plus que rarement à des licenciements collectifs.
Exemples pratiques tirés de la jurisprudence
Un ancien cas de figure tessinois de 1992 expose les faits ci-après: un employeur exigeait qu’un travailleur consentît à une réduction salariale. Celui-ci refusa, fut congédié au motif que les prestations qu’il fournissait étaient insuffisantes. La Cour d’appel fut toutefois d’avis que la corrélation évidente entre le refus d’une réduction salariale et la résiliation de son contrat de travail constituait une mesure de rétorsion non recevable.
Le cas de loin le plus fameux de congé-modification est l’ATF 123 III 246. Une collaboratrice souffrait de problèmes de santé. Son employeur lui proposa une réduction de salaire de CHF 500.– le 10 décembre 1993 et qui devait prendre effet dès le 1er janvier 1994. La collaboratrice en question refusa cette réduction de salaire. L’employeur résilia ordinairement son contrat de travail le 28 décembre 1993 au 30 avril 1994 et lui soumit le 1er mai 1994 un nouveau contrat de travail avec de moins bonnes conditions. Au même moment, son employeur lui écrit que le congé-modification serait retiré si elle acceptait l’offre du 10 décembre 1993.
Le congé-modification comme moyen de pression
Dans ce cas de figure, le congé-modification incitant la travailleuse à accepter une réduction salariale entrant en vigueur le 1er janvier 1994 a servi à exercer une pression sur cette dernière. La pratique des tribunaux a été d’avis qu’une résiliation sous réserve de modification est abusive lorsque la modification intervient avant que le délai de congé ne soit échu. Dans le cas de l’ATF 123 III 246, le Tribunal fédéral ne s’est pas contenté de constater cet état de fait. Les phrases clés de ce jugement étant (citations extraites du jugement):
- Le lien entre ces deux déclarations – d’un côté, demande d’une modification du contrat de travail et une (possible) résiliation de l’autre – est abusif lorsque la résiliation sert de moyen de pression pour amener la partie adverse à accepter une modification de contrat défavorable qui ne se justifie pas de manière objective.
- Le rapport de travail n’est pas seulement astreint au devoir de loyauté réciproque (diligence et fidélité à observer, art. 321a, 328 CO) mais intègre également la notion de durée. Les délais de congé légaux (art. 335c CO), le devoir du versement du salaire en cas d’empêchement du travailleur pour des causes inhérentes à sa personne (art. 324a CO) et aussi, en partie, le montant du salaire versé dépendent du nombre d’années de service. Dans une certaine mesure, les collaborateurs chevronnés, familiarisés avec les habitudes de l’entreprise et sa clientèle, fournissent, en règle générale, un travail plus précieux que les collaborateurs encore inexpérimentés et les nouveaux arrivants.
- Si une résiliation est prononcée sans nécessité opérationnelle à l’encontre d’une travailleuse sous prétexte qu’elle refuse une dégradation de ses conditions de travail, le droit de résiliation, libre et accessible à tout instant, a été utilisé de manière abusive, comme le prévoit expressément l’art. 336 CO traitant des cas de résiliations abusives.
Ainsi que l’illustrent les passages susmentionnés figurant en italique, l’on assiste ici, proprement dit, à un changement de paradigme. Une résiliation dans les délais n’exige aucune motivation objective, donc, dans une certaine mesure, celle-ci est laissée à l’arbitraire de l’employeur. La situation est, selon cet arrêt, inversée dans le cadre d’un congé-modification. Les modifications inéquitables, qui ne répondent à aucune nécessité opérationnelle, ne doivent pas être proposées dans le cadre d’un congé-modification.
Quel est le délai de réflexion nécessaire?
La Cour d’Appel genevoise des prud’hommes a considéré, dans une décision de 1991, qu’un congé-modification non assorti d’un délai de réflexion suffisant pouvait être abusif. Le caractère abusif de la chose a toutefois été dénié dans le cas concret. Lors d’un cas que j’ai traité pendant ma pratique, un employeur avait procédé à une réorganisation durant le congé maternité d’une travailleuse. A la suite de cette réorganisation, on lui a proposé une réduction salariale massive qui aurait dû entrer en vigueur dans les plus brefs délais et ce, sans tenir compte du délai de congé. Le délai de réflexion était d’un seul jour. Inutile de préciser que cet employeur a ainsi cumulé la totalité des possibles causes d’abus en la matière.
