Le contrat de travail: Correct et sûr
Daniel Cerf
Daniel Cerf publie différents ouvrages destinés aux praticiens dans la fonction RH, anime des conférences et formations, et conduit des activités de conseil en Management et Organisation RH dans le cadre de la société DC Management, créée et développée depuis 2004. Au bénéfice d’une riche expérience de praticien à tous les niveaux de responsabilités dans la fonction RH jusqu’à celui de DRH dans de très grands environnements, Daniel Cerf met son expérience, son savoir et des outils de gestion RH qu’il a développés au service des entreprises.
Benoît Pasquier, Avocat
M. Benoît Pasquier, juriste spécialisé en droit du travail a créé en 2002 son cabinet, dans le cadre duquel les entreprises trouvent des conseils utiles, de simples renseignements avec réponse rapide et une assistance juridique suivie.
Aides de travail appropriées
Les entreprises qui disposent d’un règlement du personnel ou qui sont soumises à une convention collective ne doivent plus se préoccuper de nombreuses questions liées à la conclusion et à la dissolution d’un contrat de travail.
Le contrat de travail peut également être conclu oralement.
Dispositions légales: Les dispositions relatives au contrat de travail figurent aux articles 319 à 362 du Code des obligations. Dans la mesure où cela ne découle pas de la loi, figurent aux articles 361 et 362 les dispositions qui, dans les contrats de travail individuels, ne peuvent pas être changées ou seulement en faveur de l’employé.
Contrat individuel de travail
La loi ne connaît que deux sortes de schémas de contrats de travail,
- le contrat de durée déterminée, et
- le contrat de durée indéterminée.
La différence réside bien entendu dans la volonté ou l’expression de la durée, mais surtout dans les modalités de fin du contrat. Tous les contrats de travail doivent entrer dans l’une de ces deux catégories et seront rangés dans l’une ou l’autre par tout juge confronté à cette question.
Le contrat de travail est défini à l’article 319 CO. Quatre critères essentiels le caractérisent:
- Engagement personnel: Le travailleur s’engage, en principe, à mettre à la disposition de l’employeur sa propre force de travail. La nature de l’activité exercée n’est pas déterminante.
- Temps de travail: Le travailleur doit offrir toute sa force de travail, tout son temps, s’il est occupé à plein temps, et une partie, s’il est occupé à temps partiel. L’horaire et surtout le volume de travail sont en général fixés. Le travailleur n’a, en principe, pas d’obligation de résultat, mais bien celle de consacrer son temps à l’employeur.
- Rapport de subordination: Le travailleur est «au service de l’employeur», ce qui signifie qu’il est soumis aux ordres de l’employeur dans son comportement, ses tâches, l’organisation de son travail et l’aménagement de son temps de travail, bien entendu, dans les limites du contrat.
- Le salaire: La prestation de travail est fournie contre un salaire. L’employeur s’engage ainsi à rémunérer le travail fourni à un taux qui peut être exprimé en temps (à l’heure, à la journée ou au mois) ou à la tâche, voire à la pièce. La prestation du travailleur est effectuée à titre onéreux. Une prestation fournie à titre gratuit ne relève pas du contrat de travail.
Autres types de contrats
Le contrat individuel de travail normal est celui par lequel le travailleur met ses services à disposition de l’employeur à plein temps pour une durée déterminée ou, le plus souvent, indéterminée. Toutefois, on trouve dans la pratique divers types de variantes, liées au temps partiel ou à l’irrégularité du travail, qui demeurent des contrats de durée déterminée ou indéterminée respectant toutes les dispositions correspondantes.
Travail à temps partiel
Le contrat porte sur un travail régulier au sens de l’article 319 al. 2 CO, mais à un taux d’activité inférieur au plein temps, défini par heures, demi-journées ou journées. Souvent, ce taux est défini dans le contrat par un pourcentage qui correspond à une fraction de l’horaire normal dans l’entreprise. Les employés à temps partiel ont, en principe, les mêmes droits et obligations.
Travail auxiliaire ou occasionnel
L’employeur recourt de façon occasionnelle au travailleur pour faire face à un surcroît temporaire de travail ou à une absence. Cette demande de l’employeur fait naître à chaque fois un nouveau contrat de durée déterminée, à plein temps ou à temps partiel. Le travailleur peut accepter ou refuser l’engagement, de même que l’employeur n’offre aucune garantie de renouvellement à l’expiration de la durée déterminée. Une succession de contrats de durée déterminée sans interruption notable peut tomber sous le coup de l’interdiction des «contrats en chaîne» s’il y a abus de droit, notamment la volonté de contourner la loi pour ce qui est des droits liés à la durée des rapports de travail. La limite n’est donc pas clairement définie, puisqu’elle se détermine par l’ensemble des circonstances. La sanction consiste à considérer cette succession de contrats comme un seul contrat de durée indéterminée.
Travail sur appel ou à la demande
Ce genre de rapport de travail est en principe licite, pour autant qu’il respecte le droit en vigueur, notamment quant à la résiliation, les vacances ou le salaire en cas d’incapacité de travail. Le travailleur se tient à disposition de l’employeur pour exercer son activité chaque fois que ce dernier le demande. Il s’agit d’un contrat de durée indéterminée. Contrairement au travail auxiliaire ou occasionnel, l’appel ne porte pas sur l’engagement, mais sur la simple instruction sur le moment de l’intervention demandée, chaque période de travail n’étant que la suite de la précédente. S’il est exercé à temps partiel, ce type de travail ne permet pas de recourir aux indemnités de l’assurance chômage pour le complément en raison de la disponibilité totale qu’il implique. Le temps pendant lequel le travailleur est disponible dans l’entreprise doit être payé au même tarif que le travail; si le travailleur attend les appels chez lui, le TF estime qu’il a droit à une juste rémunération, inférieure, sans en fixer le montant.
Travail intérimaire ou temporaire
Il existe deux cas de figure. Dans le premier, le travailleur est au bénéfice d’un contrat de durée indéterminée avec son employeur qui loue ses services à des tiers. Le contrat subsiste entre chaque mission et l’employeur assume les périodes d’inactivité. Dans le second, le travailleur conclut avec une agence de placement un contrat-cadre qui fait partie intégrante du contrat établi pour chaque mission. Le contrat s’éteint après chaque mission et le travailleur est libre d’accepter ou de refuser une nouvelle mission. La succession de contrats au service du même employeur pose le problème de l‘interdiction de la conclusion de «contrats en chaîne». La jurisprudence se montre toutefois fort réservée à ce sujet, car la volonté du législateur (Loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services, LSE) est de tenir compte, justement, des impératifs du travail intérimaire, en lui accordant un traitement juridique distinct eu égard à sa spécificité et au besoin particulier de souplesse dans l‘intérêt même des travailleurs. C‘est ainsi que la jurisprudence fédérale admet que, sauf convention contraire, chaque mission de travail intérimaire fait partir un nouveau temps d‘essai.
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Le contrat de travail «en cascade»
Le fait qu‘une partie s‘oblige à fournir non seulement sa propre activité, mais aussi celle d‘autres personnes qu’elle dirige, et qu‘elle choisit et rétribue elle-même, sans que leur identité soit spécifiée, n‘exclut pas la reconnaissance d‘un contrat de travail liant cette partie à celle qui l‘a engagée. Suivant les circonstances, on devra admettre, en pareille hypothèse l‘existence d‘un contrat de travail «en cascade». Ce «chef» est donc seul à pouvoir agir en justice, les autres devant agir contre lui. Le contrat «en cascade» ne constitue toutefois pas l‘unique forme juridique que peuvent revêtir les rapports contractuels liant un groupe de travailleurs à un employeur; le contrat pourra être conclu par l‘employeur avec chaque membre du groupe pris isolément; il pourra l‘être aussi avec le groupe en tant que tel, formant une société simple.
Attention important! Le travail de l’époux: le travail effectué par un des époux dans le cadre de l’entreprise familiale appartenant à son conjoint n’est pas obligatoirement soumis aux règles du contrat de travail, à moins que les époux décident explicitement de conclure un tel contrat.
Le contrat de travail à durée indéterminée
Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme de contrat la plus utilisée dans les rapports de travail. Il est adapté aux employés à temps complet, comme à ceux qui sont occupés à temps partiel avec un horaire régulier. La forme écrite est recommandée, mais pas forcément obligatoire.
Il devra notamment contenir les articles suivants:
- Parties
- Fonction
- Date d’entrée en service
- Temps d’essai
- Résiliation
- Salaire
- Frais
- Temps de travail
- Horaire de travail
- Vacances
- Absences diverses
- Jours fériés
- Maladie, accidents, grossesse et maternité, service militaire
- Prohibition de concurrence
- Obligation de diligence et de fidélité
- Documents faisant partie intégrante du contrat
- Droit supplétif
- Signatures
Forme du contrat
Le contrat «oral» est parfaitement valable en droit suisse. Il implique que le Code des obligations s’applique tel quel, sans faire usage des possibilités de déroger à certains articles par écrit. On ne peut ainsi pas dire, comme on l’entend souvent, qu’il n’y a pas de contrat. Le problème réside dans la preuve de son existence ou d’accords particuliers, par exemple sur le salaire ou l’horaire. Les fiches de salaire, rapports de travail ou des témoins seront alors nécessaires à la reconstitution des contours du contrat. Il est fortement recommandé de fixer au moins les dispositions essentielles par écrit.
La lettre d’engagement est un instrument couramment utilisé pour confirmer un accord sans rédiger un contrat de travail complet. Pour valoir contrat, elle devra impérativement être contresignée par les deux parties. Elle permet de concrétiser au moins la fonction, le salaire, l’horaire et d’éventuels avantages particuliers. Pour le reste, les parties s’en remettent au CO.
Le contrat écrit reste la meilleure solution pour assurer transparence et prévisibilité aux rapports de travail. Certaines clauses ou dérogations au CO ne sont valables que si elles sont passées en la forme écrite. Il faut aussi veiller aux effets directs et indirects des conventions collectives sur les contrats individuels de travail.
Contenu du contrat écrit
Les dispositions du contrat individuel de travail décrites ci-dessous peuvent, lorsqu’elles sont communes à l’ensemble des travailleurs ou à certaines catégories, être définies dans un règlement de travail. Il conviendra alors de préciser dans le contrat individuel que le règlement de travail en fait partie intégrante.
Parties
Le nom et l’adresse complète de l’employeur et du travailleur doivent figurer en tête du contrat, car il est important de pouvoir déterminer avec précision qui est lié par l’accord.
Fonction
Elle peut être indiquée par un seul terme désignant une profession connue et dont toute personne est en mesure de comprendre les tâches qu’elle recouvre. Si des tâches supplémentaires ou particulières sont attribuées ou si, comme c’est souvent le cas pour des cadres, la fonction consiste en un ensemble d’attributions, il convient d’étoffer la description de fonction, voire d’établir un cahier des charges mentionné en tant que partie intégrante du contrat. Il est aussi possible de réserver la faculté de l’employeur de modifier temporairement la fonction, dans une mesure acceptable et pour autant que le travailleur puisse s’en charger, dans des cas de force majeure ou de nécessité pour la bonne marche de l’entreprise. La fonction est un élément essentiel du contrat que l’employeur ne peut modifier unilatéralement.
Date d’entrée en service
Le contrat peut être conclu bien avant cette date. Elle indique le début des rapports de travail, soit le premier jour de travail chez l’employeur. Au cas où un nouveau contrat est conclu ultérieurement avec le même employeur, cette date demeure, sauf s’il y a interruption notable des rapports de travail non causée par l’exercice d’un droit ou d’une obligation légale.
Pour les contrats de durée déterminée, on indiquera aussi la date de fin du contrat, moment auquel le contrat s’éteint de lui-même sans résiliation préalable. Il est aussi possible de prévoir une date butoir avec possibilité de résiliation dans l’intervalle.
Temps d’essai
Si le contrat ne mentionne rien, le temps d’essai légal est d’un mois. Il peut être réduit, supprimé ou porté à trois mois au maximum dans le contrat (art. 335b CO). Pendant cette période, le délai de résiliation est de 7 jours de calendrier, à moins que le contrat ne précise un délai plus long ou un terme différent, par exemple, pour la fin d’une semaine.
Pour les contrats de durée déterminée, la présomption légale ne vaut pas et il faut prévoir un temps d’essai dans le contrat si cela est souhaité.
Résiliation
Après le temps d’essai, les délais de résiliation sont d’un mois la 1re année de service, de deux mois de la 2e à la 9e année de service et de trois mois dès la 10e année de service, pour la fin d’un mois (art. 335c CO). Il est possible d’y déroger par contrat pour instaurer des délais de 30, 60 ou 90 jours nets (avec un terme en cours de mois), utiles notamment en cas de suspension du délai de congé (art. 336c CO) ou des délais plus longs, comme cela est souvent le cas pour des cadres. Des délais plus courts ne peuvent être inférieurs à un mois que par convention collective et pour la première année de service. Le contrat peut exiger une forme particulière pour le congé, par écrit ou encore lettre signature; cette forme devra ensuite être respectée pour que la résiliation soit valable.
Le CO ne prévoit pas de délais de résiliation pour le contrat de durée déterminée; pour réintroduire des délais de congé, dans les mêmes limites que pour le contrat de durée indéterminée, il faut le faire par écrit.
Salaire
Il peut être exprimé en terme annuel, mensuel, hebdomadaire, journalier, horaire ou d’après le travail fourni, à la pièce ou à la tâche. L’existence d’un 13e salaire mensuel sera indiquée, tout comme d’éventuelles rétributions spéciales, allocations ou service de piquet. Les gratifications n’ont pas lieu d’être mentionnées dans le contrat, car elles ne constituent pas un droit. En outre, le salaire est en principe payé à la fin de chaque mois; des délais plus courts ou d’autres termes de paiement peuvent être usuels ou prévus par contrat, sous réserve de clauses contraires d’un contrat type ou d’une convention collective de travail (art. 323 CO).
Le versement d’une commission sera indiqué avec son taux et d’éventuels paliers. Le report de l’exigibilité des commissions pour certains types d’affaires doit être convenu par écrit (art. 322b, 323 et 339 CO).
Frais
L’employeur doit rembourser au travailleur les frais imposés par l’exécution du travail et les dépenses d’entretien s’il est occupé hors du lieu de travail (art. 327a CO). Tout accord supprimant, même partiellement, ces remboursements est nul. La validité du défraiement forfaitaire dépend de la forme écrite.
Sûretés
L’employeur peut demander au travailleur le dépôt d’un montant destiné à garantir ses obligations. Ce montant doit être conservé en dehors du patrimoine de l’employeur et restitué au plus tard à la fin du contrat. La date de cette restitution ne peut être différée que par accord écrit.
Temps de travail
Le contrat fixe le nombre d’heures hebdomadaire normal dans l’entreprise. En cas de travail irrégulier, une moyenne peut être indiquée. Il y a lieu de préciser si les heures supplémentaires ne sont prises en compte que si elles sont ordonnées par l’employeur ou si elle doivent être annoncées d’une manière et dans des délais particuliers. La suppression totale ou partielle du supplément de 25% pour les heures supplémentaires doit être stipulée par écrit pour être valable. Aucune dérogation à ce minimum de 25% n’est licite au-delà de la 61e heure de travail supplémentaire au sens de la Loi sur le travail (art. 13 LTr).
Horaire de travail
L’horaire normal de travail dans l’entreprise, et à plus forte raison s’il est spécifique à un employé ou à une catégorie d’entre eux, fait partie des conditions de travail. Le travailleur doit respecter l’horaire convenu, sous peine d’engager sa responsabilité civile pour le dommage causé à l’employeur en cas d’infraction. Il est possible de prévoir un horaire libre, par exemple de 7H00 à 19H00, assorti d’un horaire bloqué où chacun doit être à son poste, par exemple de 8H00 à 11H30 et de 14H00 à 16H30.
Vacances
Le droit aux vacances est de 5 semaines jusqu’à 20 ans révolus, puis de 4 semaines par année de service (art. 329a CO). Il convient d’indiquer si l’employeur offre plus de vacances que le minimum légal, selon une échelle ou par paliers liés à l’âge et/ou aux années de service. Des périodes de fermeture d’entreprise seront ainsi prévues et annoncées précisément par la suite. De même, des règles particulières quant à la durée ou au moment de la prise de vacances, ou encore les modalités de report des vacances non prises pendant l’année, peuvent figurer dans le contrat, le cas échéant. Il est aussi utile de prévenir que le trop-perçu de vacances à la fin du contrat sera retenu sur le salaire.
Absences diverses
L’employeur doit accorder au travailleur des heures et jours de congé usuels (art. 329 CO), sans plus de précisions. Il s’agit des congés pour mariage, naissance, décès, déménagement, etc. Il convient de clarifier quels sont les motifs, la durée, le moment de ces congés et dans quelle mesure l’employeur les rétribue, s’il s’écarte de l’usage.
Jours fériés
La LTr donne aux cantons la compétence de décréter 8 jours fériés par an. Certains cantons en ont institué encore d’autres, de statut légal cantonal. Mais la LTr ne prévoit pas de salaire. L’usage veut que ces jours soient en général payés, mais il est utile d’en indiquer le sort, surtout si l’employeur ne désire pas les payer ou seulement à certaines catégories de travailleurs.
Maladie, accidents, grossesse et maternité, service militaire
Le régime légal du salaire dû par l’employeur au travailleur en cas d’empêchement de travailler non fautif est établi dans le CO (art. 324a et 324b) et par la jurisprudence dans l’échelle «bernoise». Dans les cas non couverts par une assurance obligatoire, il est possible de déroger au régime légal en souscrivant une assurance perte de gain collective par exemple, à condition d’accorder des prestations au moins équivalentes, mais uniquement par accord écrit, contrat type ou convention collective de travail.
Indemnité à raison de longs rapports de travail
Avant l’avènement de la prévoyance professionnelle, cette indemnité faisait office de pécule de retraite. Elle reste légalement due sur le principe dès 50 ans et 20 ans de service, notamment pour les travailleurs non soumis à la LPP, mais, pour les autres, se réduit à peu de chose, voire à rien, car l’employeur peut en déduire les prestations de prévoyance financées par ses propres cotisations. La forme écrite est requise pour fixer l’indemnité, qui ne doit pas être inférieure à deux mois de salaire, et pour en différer l’échéance (art. 339c CO).
Droit aux inventions et autres biens immatériels
Les inventions réalisées par le travailleur dans le cadre de son activité et de son contrat appartiennent à l’employeur. Par accord écrit, l’employeur peut se réserver un droit sur les inventions faites à son service, mais en dehors des obligations contractuelles du travailleur (art. 332 CO).
Prohibition de concurrence
Cette clause n’est valable que si le travailleur s’y est engagé par écrit (art. 340 CO). D’autres conditions de validité sont posées quant au fond. L’employeur ne peut exiger la cessation de la contravention à la prohibition de concurrence que s’il s’en est réservé le droit par écrit. Une telle clause est très délicate à instaurer dans le cadre prévu par le CO et le juge en examine librement la validité; il peut la réduire ou la supprimer. Les employeurs croient souvent se protéger au mieux, alors qu’il n’en est rien en réalité.
Obligations de diligence, de fidélité et de discrétion
Le CO prévoit que le travailleur est tenu de faire preuve de diligence, de fidélité et de discrétion à l’égard de l’employeur de manière générale (art. 321a CO). Le contrat peut cependant en préciser les contours et réglementer des situations particulières en vertu du pouvoir de l’employeur d’établir des directives générales et de donner des instructions particulières. Des règles de comportement, des exigences concrètes peuvent être ainsi formulées sur la tenue et l’hygiène au travail, sur la langue de travail, sur l’usage privé des téléphones et des moyens informatiques, sur la sécurité des données et fichiers, sur les cadeaux, sur les vols, sur la fumée, sur la consommation d’alcool et de stupéfiants, pour la lutte contre le mobbing et le harcèlement sexuel, etc. Le fait de poser ces limites, et les sanctions correspondantes, permet ensuite de mieux objectiver une infraction et facilite la résiliation.
Parties intégrantes du contrat
Le contrat doit mentionner les documents qui en font partie et sur lesquels porte aussi l’accord entre l’employeur et le travailleur. Une convention collective, un règlement d’entreprise, des conditions générales d’assurance perte de gain ou le règlement de la caisse de pension doivent figurer et être remis au travailleur avant qu’il ne signe.
Droit supplétif
Il y a lieu de se référer au droit en vigueur, notamment au CO et à la LTr, pour tout ce qui n’est pas expressément stipulé dans le contrat.
Le contrat est fait en plusieurs exemplaires originaux, au moins un pour chacune des parties; le nombre d’exemplaires est indiqué sur chaque contrat. Il est enfin daté et signé par chacune des parties personnellement. Du côté de l’employeur, il est signé par une personne habilitée à cet effet.
Modifications du contrat individuel
Modification des éléments essentiels du contrat
Il convient tout d’abord de déterminer si la modification visée porte sur un élément essentiel du contrat.
On distingue tout d’abord les éléments essentiels comme le salaire, le volume et le temps de travail, la fonction, le lieu de travail, éléments qui ne peuvent être modifiés qu’avec l’accord des deux parties, en particulier du travailleur. On part du principe que le contenu de ces clauses a été déterminant dans la formation de la volonté qui a conduit à l’accord.
A l’inverse, d’autres éléments du contrat ne sont pas essentiels ou ressortissent au pouvoir de l’employeur d’établir des directives sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation (art. 321d CO). Ces directives peuvent être modifiées unilatéralement par l’employeur.
Modifications durables
La modification des conditions de travail, et donc du contrat, est une opération très délicate qui requière en principe l’observation d’une procédure transparente et respectueuse des droits de chacune des parties. Le contrat peut prévoir que toute modification doit revêtir la forme écrite.
Des modifications clairement favorables au travailleur, comme une augmentation de salaire ou une diminution de l’horaire sans baisse de salaire, peuvent être mises en vigueur immédiatement, sans recueillir l’accord exprès du travailleur; on parlera de modification tacite.
Les modifications en défaveur du travailleur obligent à une grande prudence. Il faut tout d’abord veiller aux dispositions impératives de la loi et des conventions collectives. Pour les éléments essentiels du contrat, il est déconseillé de proposer une modification, puis de résilier les rapports de travail en cas de refus, sous peine de tomber sous le coup du congé abusif (art. 336 CO). Il est au contraire fortement recommandé de procéder à une résiliation sous réserve de modification. La modification est communiquée simultanément et n’entrera en vigueur que si le travailleur accepte les nouvelles conditions, à l’expiration du délai de congé; Il doit être clair que le contrat s’éteindra en cas de refus. Si le travailleur accepte, un nouveau contrat ou un avenant au contrat existant pourront alors être signés. S’il renonce à des dispositions impératives, sans concession réciproque, son acceptation et sa signature ne valent rien, y compris dans le mois qui suit la fin du contrat (art. 341 CO).
Modifications temporaires
Il peut arriver que l’employeur ait un intérêt à modifier temporairement le lieu de travail ou la fonction pour faire face à des absences, un surcroît de travail dans l’une de ses filiales ou un cas de force majeure, mais sans que cela ait un caractère durable. Le contrat lui-même n’est pas modifié, car il s’agit d’un simple aménagement destiné à ne durer que le temps nécessaire.
Dans ces cas, il vaut mieux que l’employeur se soit réservé cette faculté par écrit dans le contrat. Mais cela n’a pas non plus de valeur absolue. Le lieu de travail ne pourra être modifié dans une mesure importante qu’avec l’accord du travailleur et moyennant juste rétribution du surplus de trajet en temps et en frais kilométriques. La fonction temporaire ne pourra être trop éloignée de celle prévue dans le contrat, et notamment pas moins qualifiée, sans que cela soit justifié par des critères de compétences professionnelles ou d’organisation de l’entreprise, même sans diminution de salaire. Ces conditions valent aussi pendant le délai de résiliation.
